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政府采购司法审查的尴尬

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间：2006年01月06日 09:19

　　政府采购司法审查，是指政府采购当事人不服财政机关的具体行政行为提起诉讼，受诉法院对具体行政行为的事实认定和法律依据以及所适用的行政程序进行合法性审查，并作出相应裁决的活动。

　　我国《政府采购法》赋予财政部门对政府采购活动享有巨大的行政权力，如果行政机关不按照法律规定行使权力，必然会对政府采购当事人以及社会产生巨大的侵害，故财政部门的权力必须受到相应的监督和制约。司法审查是法院监督、纠正财政机关违法行为，对行政相对人进行权利救济的最后一道屏障。司法审查是ＷＴＯ法律框架中的重要内容，我国也建立了政府采购的司法审查制度。依照《政府采购法》第五十八条规定，投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。我国《政府采购法》正式实施至今已经三年多时间，随着全国政府采购规模的逐年提高，政府采购争议普遍增多。然而，我国政府采购当事人寻求司法救济的并不多见。这里的原因有许多方面，其中之一是司法审查制度本身存在某些缺陷。

　　法院审查财政部门具体行政行为常常遭遇尴尬。在我国目前法院的经费管理体制中，法院与财政部门是相互依附的“锅与碗”关系。法院吃拿地方财政这碗饭，法院的财政预算、诉讼费的收支管理完全受到财政部门的制约，法院的所有经费由财政部门作出预算，由财政部门审核、拨付、管理，财政机关决定法院的经费使用权和分配权，在法院的财政体制完全受到财政机关控制和监督的情况下，法院如何独立、客观、公正地审查财政部门具体行政行为的合法性呢？

　　政府采购活动在同级监督制度中也常遭遇尴尬。根据我国《政府采购法》十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级财政机关对投诉人举报政府采购活动的违法行为，必须在法定时间内依法作出投诉处理决定或者行政处罚决定。依照《政府采购法》第五十五条、第五十六条规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

　　由于我国政府采购立法时仅仅考虑到同级监督，而未曾建立同级监督中的回避制度，没有建立起独立有效的行政审查或司法审查制度，导致实践中一系列尴尬问题无法解决。例如，2005年8月10日，采购人广东省某市人民法院的办公自动化设备在政府采购网上进行公开招标，同年8月26日在政府采购网上公布了预中标供应商的采购信息。看到公示的采购结果后，落标供应商认为，本次办公自动化设备的招标程序中，采购人该市人民法院违反了我国二十天“等标期”的强制性法律规定。质疑供应商在向采购人质疑无效的情况下，向同级政府采购活动的监督管理部门即某市财政局提出投诉。市财政局审查后认为，本市人民法院作为采购人在本次公开招标采购活动中存在着严重违法行为，侵害了众多投标供应商的合法权益。为此，市财政局拟对被投诉人也就是本市人民法院作出行政处罚，但在这个时候，市财政局面临着两难的选择境地：如果依法对本市人民法院作出行政处罚，被处罚的采购人倘若不服具体行政行为而提起行政诉讼，受理的法院也就是采购人，被告则是市财政局。在这样的司法审查过程中，原告既是被处罚的采购人，也是受理的法院。在此情形下，市财政局担当被告的诉讼结果可想而知。如果市财政局不对本市人民法院依法作出行政处罚或者逾期进行处理，那么众多的投诉供应商必然会将市财政局作为被告，向市财政局所在地的人民法院也就是采购人提起行政不作为的诉讼。最后，某市财政局选择了后者，对众多的投诉供应商不予理睬。在这种情况下，按照我国《政府采购法》的规定，对市财政局不作为的行政行为享有司法审查权的也就是本市人民法院，即享有管辖权的法院与被投诉人是同一的。由此而来，受到伤害的供应商寻求司法救济的权利在我国现行的法律制度下是很难得以保障的。

　　综上所述，我国政府采购司法审查还缺乏独立有效的制度，财政部门与管辖法院存在着直接的利害关系，同级监督的法律制度存在着利益冲突，目前的司法审查制度难以保证承办法院对财政部门具体行政行为的合法性进行客观、公正、高效审查，对供应商的合法权益还无法进行有效保护。故立法机关应完善我国《政府采购法》的相关规定，建立起政府采购司法审查中的回避制度。（34）


注：本文为群众出版社2005年12月出版的《法治下的政府采购》一书中的系列连载文章，作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）


环境法究竟是私法还是公法，在国内一直存在争议。应该说在我国，以环境保护法为中心的环境法律体系，既包含公法的内容，也有私法的规范。但是在德国，这个问题却不一样，德国的环境法主要是公法，行政法和行政诉讼构成环境保护的主要法律内容。

德国的环境保护法内容庞杂，一共约有9000个相关文本，甚至还有中世纪单项文本，按照今天的规定，也属于环境法，比如禁止给井水投毒、保护狩猎地区等。德国19世纪的经济大发展时期，环境法也开始大规模发展，后来是战争时期和战后时期，由于关注工业复兴，环境法的发展出现停滞，直到上世纪70年代，德国才提出环境法的3个目标。现在德国政府将环境保护作为重点，在经过日本海啸等事变，改变了德国环境法的工作倾向，如放弃核能，采用风能等。

德国环境法的法律渊源既有国内法的规定，也有国际法的渊源，特别是欧盟法的规定，如莱茵河的保护规定，而德国作为欧盟的成员国，欧洲的法律，有的可以直接适用，有的转化适用，公众知情权、参与权、参加听证会议权等权利，均来自欧盟法，德国依托欧盟法的体系，建立了德国环境法体系。同时按照《基本法》第20a条的规定，环境权利在德国具有很高的位阶，德国的环境法主要是公法（当然也有部分私法），通过法律建立全方位、多层面的环保法律体系。

德国环境法有三原则：预防原则（可持续发展原则）、污染者负担原则和合作原则。预防原则是基于这样的一个认知：对环境造成消极影响的最好办法就是预防，通过在法律活动中明确预防原则，体现避免污染优先于治理污染的精神，确保经济与社会发展是可持续的发展；与我国环境法的原则相同，德国环境法也采取谁污染谁治理的原则，由污染者承担治理费用，只有由于现实原因无法让污染者承担责任时，才由社会公众承担；而合作的原则是要求各种社会力量（公民、企业、社团等）协同合作，防止环境污染，正是该原则要求建立公众参与相关的环境决策过程，并通过行政诉讼来维护自己合法权益。

环境法主要内容包括水利法、垃圾法、土壤保护法、环境信息法等。

水利法：政府有责任保护水源，法律规定了预防措施。在经济建设过程中，德国也曾经对河床、水路进行人为修正，结果也受到自然的报复，所以该法要求不是在水灾后进行建设，更重要的是回复河道的原貌，比如建立湿地保护区。

垃圾法：德国刚刚进行修改，改为《循环经济法》。在该法中垃圾不再被视为垃圾，而是按照循环经济的要求进行规范。可持续发展原则对于大工业城市是一个挑战，是为子孙留下发展空间，循环经济法就涉及可持续发展问题。法律首先是将垃圾分类，将垃圾进行定义，最高境界是不产生垃圾，比如包装器具，生产商在生产包装器具时，有责任想到回收时应该如何处理，避免垃圾的产生；二是可以回收再利用；三是将垃圾用于生产能源；四是进行垃圾处理。污染不是最主要的问题，资源的利用才是最重要的问题，如水资源。

土壤保护法：土壤的保护虽然与污染没有直接关系，在上世纪70年代德国对垃圾采取填埋的方式，污染了土壤。土壤被污染后，土地所有者有义务来清除污染。但是如果土壤的清除费用超过土地的价值，谁来买单？最终可能是公共财政买单。

环境责任的承担：谁污染谁解决，是各国通例。德国虽然有规定，但是执行不好，最终还是全民买单。既然是全民买单，是对公共成本的消耗，则政府必须扶植相关产业。德国已经宣布放弃核能，而用可再生能源，这会导致对核能相关的电力设施进行更新，需要大量的财政支持。而环境责任的方式包括：直接控制某种行为，如提倡或者禁止某种行为；间接控制的行为：如征收排污管理费等，当然还有其他措施，如建立专门的企业环境保护专员（当然对于尽职的企业的环境保护专员有特殊的劳动保护），要求企业履行自己的义务；通常而言，环境保护的措施首先由州政府来执行，也有需要地方政府来执行的，但是联邦政府往往只具有有限的执行权。

环境信息法：为了增加环境信息透明，规定了这一法律。保证每个人都有权向联邦负有信息披露义务的机关索取关于环境方面的信息。各州也制定了州的环保信息披露的法律。

对于环境法的这些公法规范，同时在程序上和其他部门法上，确保行政程序优先。

而为了贯彻预防原则，对于环境保护中产生的争议应该在涉及环境的项目开始之前就解决相关的争议，因此德国建立了大型项目公众参与的制度和环境行政诉讼制度，而相关的私权救济则应以行政诉讼为先。

比如当企业提起一个大型项目，需要向有关的行政机关提交相应的规划和可行性报告，行政机关应该将相应的报告对外披露，并规定一定的公示期，在公示期内，与这一项目利害相关的当事人可以就项目提起异议，政府在逐项审查相关异议后作出答复，并下达“项目确认书”，对于行政机关的项目确认书仍然存在异议的人可以提起行政诉讼。

同时，在其他法律部门也贯彻行政优先的原则，如在刑法中就规定了行政从属性原则，这一要求环境刑法要有相应的环境行政法为前提，德国在《第十八次刑法修正法》制定了环境刑法，在《刑法典》的第29章整整一章中予以规范。以德国《刑法典》第204条为例，该条规范水污染行为，强调“未经授权的行为”，即违法性是未获得行政授权的行为，这一授权的基础是法律的规定、法院的裁定或者是可以执行的行政行为、或者是行政行为可以执行的义务，还有公法合同的约定。

在民法中也有类型的规定，如果当事人没有参与相应的行政程序，如公众听证程序，则不能依据《民法典》第1004条的规定享有排除妨碍的防御性请求权，其依据《民法典》第823、826条和《环境责任法》的第1条所享有的损害赔偿请求权也会受到限制。

通过这些制度规范，确保德国的环境救济在行政程序开始前，就能够有效的运作，进而将环境污染限制到最小程度，促进社会可持续发展。


（作者单位：国家法官学院）