新疆维吾尔自治区各级人大常委会评议工作条例

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经典案件1

被告人对收受的储蓄卡上金额未支取的部分如何认定

作者: 冯明超

一、基本案情
被告人：李新，女，55岁，原系四川省达州市中心医院功能检查科主任（主任医师）
1999年至2001年，时任原达州地区（现达州市）人民医院功能检查科副主任并主持工作的被告人李新，在向本单位申请购买四川成都榕株实业有限责任公司（简称榕株公司）的惠普1000型彩色多普勒超声成像系统（简称彩超）和本单位购买惠普4500型彩超其以单位负责人名义验收签字过程中，先后收受榕株公司总经理罗志榕送的现金3万元和16万元建设银行储蓄卡一张(存折由罗志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建设银行核实了卡上金额为16万元，因不知建行储蓄卡连续使用交易达到规定的笔数后，需到建设银行所属联网储蓄所补登存折，储蓄卡才能继续使用的规定，当其连续46次在达州市建设银行多处框员机上取款2.3万元后，在第47次取款时发现框员机提示卡上无钱，认为卡上余款已被罗志榕用存折取走，便没有再行取款。案发后，李新退出脏款5.3万元，检察机关从李新使用的名为张玉的建行帐户上追回余款及孳息计14.080538万元。
达州市中级人民法院认为被告人李新收受一张存有16万元人民币的储蓄卡，送卡人罗志榕未将该卡的储蓄存折交给李新，虽然李新可以随时提取，由于持卡人和持折人都可以取款，故该16万元财产权利还没有发生完全的转移。依据建行储蓄卡章程第十一条“卡、折并用的储户，连续使用储蓄卡办理交易达到银行规定的笔数后，应到建设银行所属的联网储蓄所补登存折，否则，储蓄卡将不能继续办理交易”的规定，李新没有储蓄存折，无法进行补登，故卡上余额13.7万元，李新始终不能获得，不应认定为李新的受贿金额。为此，达州市中级人民法院认定李新收受他人现金3万元和收受建设银行储蓄卡从框员机上取出的2.3万元，共计5.3万元为李新受贿金额。
据此，达州市中级人民法院作出判决：一、被告人李新犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人李新所获全部脏款予以没收，上缴国库。
宣判后，达州市人民检察院不服，向四川省高级人民法院提出抗诉，理由是：李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时，其受贿16万元的行为已实行完毕，达到既遂状态。判决书只认定李新从银行卡上取走的2.3万元系受贿金额，卡上未取的余额13.7万元不是受贿金额的结论是错误的。
四川省高级人民法院经开庭审理后，确认了一审查明的事实。认为被告人李新身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人钱财19万元，侵犯了国家公务人员的职务廉洁性，其行为已构成受贿罪。达州市人民检察机关提出李新受贿金额为19万元，经查属实，应予支持。检察机关提出李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时，其受贿16万元的行为已实行完毕，达到既遂状态的抗诉意见，经查，根据建行的相关规定，李新所持储蓄卡在使用48次后，必须到银行补登存折，否则，将不能再行取款。李新所收的储蓄卡曾被使用过2次，在李新从该储蓄卡上连续取款46次后，已无法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已无法实际占有卡上余款13.7万元，其受贿16万元未能得逞，尚未实现其犯罪目的，系犯罪未遂。因此，达州市人民检察院认为李新收受罗志榕16万元已达到既遂状态的理由，与客观实际和法律规定不符，四川省高级人民法院未予采纳。鉴于李新受贿19万元中有13.7万元属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。原判认定李新犯受贿罪的事实正确，但认定犯罪金额为5.3万元，对其未实际占有的13.7万元不认定为犯罪金额，由此导致量刑不当，应予纠正。
四川省高级人民法院根据李新受贿犯罪的事实和情节，作出终审判决：一、撤销四川省达州市中级人民法院（2005）达中刑初字第43号刑事判决，即以受贿罪，判处李新有期徒刑五年；对李新获赃款予以没收，上缴国库；二、上诉人（原审被告人）李新犯受贿罪，判处有期徒刑七年；三、对赃款及孳息全部予以追缴，上缴国库。
二、主要问题
被告人李新对储蓄卡上未取走的13.7万元是否应认定受贿金额？是否属于犯罪未遂？
三、裁判理由
（一）储蓄卡上未支取的款项应认定为受贿金额
当前大额贿赂犯罪行为多以储蓄卡作为载体，通过储蓄卡来完成。这种犯罪有两种情况: 其一，行贿人以受贿人的名义开户存入大额现金后，将卡送与受贿人，此种情况财产所有权已发生转移，受贿人收到的储蓄卡等同于收到现金，对于这种情况，司法实践中没有争议。其二，行贿人以他人的名义存入现金后将卡和密码送与受贿人，收到的储蓄卡的金额是否能认定为受贿数额？理论界和实务界分歧较大。
我国刑法学对如何认定行为人收受他人财物，存在着不同的观点，概而言之，主要有以下几种学说：一是转移说，认为应以行为人索取或者收受的财物的所有权是否发生转移作为标准。二是控制说，认为应以行为人是否已控制索取或者收受到的财物为标准。三是失控说，认为应以财物所有权人因犯罪分子的索取或者收受行为丧失该物所有权为标准，四是损失说，认为以造成所有人财物损失为标准。
笔者认为：所有权转移说仅仅针对动产好认定，但对于不动产如土地、房产，犯罪分子实际取得，占有该财产，却不办理过户，所有权不发生转移，这明显不利于打击犯罪。损失说对钱权交易而言，没有损失可言，财产有无损失，是一个量刑情节，不是认定犯罪构成和既遂、未遂的标准。控制说和失控说之间有一个时间差，涉及到犯罪既遂、未遂的问题。我赞同控制说，这符合司法实践中所掌握的标准来看，是以行为人是否实际控制或支配收受的财物作为认定标准，能做到不枉不纵，符合立法规定。就本案而言，虽然罗志榕没有将存折交与李新，但李新知道储蓄卡的密码，已实际控制储蓄卡上的金额，补登存折后储蓄卡才能继续交易，不影响李新实际占有、控制的事实。李新完全可以分几次取完储蓄卡上的金额，只是每笔取款数额太少，才出现在交易48次后无法取款的情况。因此四川省高级人民法院认定16万元属于李新受贿金额符合法律规定，是正确的。
（二）卡上余额13.7万元应属受贿犯罪未遂
如何区分受贿罪的既遂与未遂呢？我国刑法学存在着不同的学论，主要有以下四种:承诺说，谋利说，重大损失说，收受说。
笔者认为前三种观点都是不恰当的，承诺仅是利用职务之便为他人谋利益，是受贿罪的构成事件之一，行为人刚开始着手实施犯罪，就不能认定为犯罪既遂，对犯罪人失之过严。谋利说强调行为人只要为他人谋利，无能是否得到赌赂，均视为犯罪既遂。依此标准只受贿不为他人谋利是不是就不构成犯罪吗？导致司法实践中对是否谋利难以认定；再者，国家机关及其工作人员服务宗旨就是为相对人谋利，那又如何区分犯罪与正常公务行为？重大损失说之缺陷是显然的，是将刑法的处罚与既遂未遂标准混同起来，它只是一个量刑情节。收受说是从犯罪构成标准的角度来对受贿罪的既遂与未遂进行划分，有充分的理论基础。与《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人对物，为他人谋取利益的，是受贿罪的规定是一致的，笔者赞同这一学说。还应当注意《刑法》第385条“索取或者收到财物”既是受贿罪的构成之一，又是犯罪行为人所追求一种结果，故受贿罪属于结果犯。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何为“未得呈”？刑法通学认为行为人所实施的行为不完全具备刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件。对于以法定的犯罪结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪来说，犯罪未得逞是指作为人所实施的行为没有导致这一结果的发生。本案中，李新在建设银行联网储蓄所取款48次之后，由于罗志榕没有将存折交给李新，李新无法进行补登，持储蓄卡不能支取卡上13.7万元，这属于意志以外的原因致使犯罪结果无法实现。因此四川省高级人民法院认定储蓄卡上未支付13.7万元属于犯罪未遂是正确的。由于李新已控制储蓄卡上人民币16万元，属实行终了的犯罪未遂。
综上，二审法院认定李新收受储蓄卡上金额16万元为受贿数额，对于已实际取出占有了的部分认定既遂，而对于其意志以外的原因未取出的部分13.7万元认定为犯罪未遂，依法对李新减轻处罚是正确的。

2008. 4. 1

提示: 查阅、下载“四川省高级人民法院行政裁定书”文本，可以在百度网页上搜索“冯明超” 或“（2008）川行终字第6号四川省高级人民法院行政裁定书” ；也可拔打028--88057681，13980999179索取。


广东省建设厅


广东省建设厅印发广东省房地产交易与权属登记操作规程的通知
广东省建设厅
粤建房字(2000)120号




各市、县建委（建设局、规划国土局）、房地产管理局：
现将《广东省房地产交易与权属登记操作规程》印发给你们，并提出如下意见，请贯彻执行。
一、房地产交易与权属登记管理，是房地产市场管理一项重要的基础性工作，对保护权利人合法权益具有重要作用。市、县房地产管理部门应十分重视此项工作，按照建设部《关于印发〈简化房地产交易与房屋权属登记程序的指导意见〉的通知》（建住房〔2000〕201号）和本《规程》要求，进一步树立“窗口行业”和为市民服务的意识，简化程序，方便群众，努力缩短房地产交易与权属登记时间。
二、市、县房地产管理部门要认真做好本《规程》实施前的各项准备工作，积极协调有关部门的关系，或向市、县人民政府汇报，由市、县政府出面协调，争取各有关部门的支持，从服务群众，培育市场的高度，做好本《规程》的实施。
三、本《规程》实施后，市、县房地产管理部门要将实施情况向省建设厅报告，省建设厅将组织检查。
附：建设部《关于印发〈简化房地产交易与房屋权属登记程序的指导意见〉的通知》（略）

广东省房地产交易与权属登记操作规程
第一条 为规范房地产交易与权属登记程序，简化手续，方便群众，促进住房消费，活跃房地产市场，根据国家和省法律、法规和有关规定，制定本规程。
第二条 市、县房地产管理部门在办理房地产交易与权属登记手续时，应执行本规程。
第三条 房地产交易与权属登记坚持简化手续，方便群众的原则，实行窗口式办文制度，做到交易与权属登记一体化，一站式服务，一次性收取费用。
第四条 市、县房地产管理部门应设立固定的房地产交易与权属登记对外收件窗口，涉及到房地产交易与权属登记的，当事人只填写一份申请书，申办资料提交齐全后，管理机构内部传递有关资料，不再重复收件。房屋交易与产权登记发证机构分设的，由交易机构负责初审，权属机构负责复审，符合条件的办理产权发证手续。改变分散管理，各自封闭的工作方式。
第五条 市、县房地产管理部门应在对外收件窗口设立触模式电脑或公告栏，向市民公示本规程和房地产交易与权属登记程序、办理期限、应提交的文件资料、应缴纳的税费项目和标准等。
第六条 市、县房地产管理部门应在对外收件窗口设立咨询服务台和投诉电话，选派熟悉业务的工作人员，接受当事人的咨询和受理当事人的投诉。
第七条 市、县房地产管理部门应与同级财政、税务、土地管理等部门协商，从减少环节，方便群众出发，委托房地产管理部门代为收取国家和省规定可征收的房地产交易与权属登记税费。并在对外收件窗口设立一次性收取税费窗口，实行一次性收取。
第八条 市、县房地产管理部门应对当事人送来的房地产交易与登记申请及有关文件资料当场查验，对符合规定的发给受理书，受理书应向业主明示前来领取《房地产权证》的时间。各地要积极创造条件，尽可能缩短办理时间，最长不得超过《广东省城镇房地产权登记条例》规定的时间。但在收件后审查过程中，发现当事人提供的文件资料不真实的除外。
第九条 房地产开发企业出售商品房，仍按规定办理交易鉴证手续。如开发企业接受业主委托代办房地产权登记手续的，房地产管理部门应在开发企业办理商品房确权手续时，对符合确权规定的商品房项目，同时为购房者办理房地产权登记手续，核发《房地产权证》。
第十条 市、县房地产管理部门除可接受有关部门委托，代为征收国家和省规定可征收的房地产交易与权属登记税费外，不得为本部门或其它部门收取费用。
第十一条 市、县房地产管理部门要加强房地产交易与权属登记工作的监督管理，对违反本规程的及时纠正，对办事拖拉，刁难当事人的人员及时作出调整。
第十二条 房地产交易与权属登记当事人在办理手续时，发现房地产管理部门有违反本规程行为的，可向同级或上一级房地产管理部门投诉，房地产管理部门接到投诉后要及时作出处理。
第十三条 市、县房地产管理部门可根据本规程制定具体操作办法，建立规范的房地产交易与权属登记内部运作程序。
第十四条 本规程于2001年1月1日起实行。


2001年1月1日