关于发布《建设部2004年科技成果推广项目》的通知

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　　从实务角度而言,被代位人一定是比被继承人早死,这才会发生代位继承,但被代位人既已死亡,依据《民法通则》第9条前段“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力。”规定可以得出,公民到死亡后,已经不具有民事权利能力。公民死亡既然已经无任何权利能力,则根本无法取得任何“财产”。因此,若将“遗产份额”解读为“财产”,从法理上观之,则任何形式的代位继承根本无法存在。即使被继承人生前将全部财产以遗嘱给被代位人,被代位人既然已经先于被继承人死亡,代位继承人根本无法继承到任何遗产。
　　有权继承的“遗产份额”应解读为只是继承顺序上,代袭被代位人的“位子”,如此只要被代位人先于被继承人死亡,就会发生代位继承。因为代位继承者只是继承被代位人的“位子”,而不在于是否有继承到任何“财产”,如此代位继承的存在,才有法理依据。况且继承法第11条后段的法律用语,是代位继承人“一般只能”继承他父亲或者母亲有权继承的遗产份额,并非代位继承人“只能”继承他父亲或者母亲有权继承的遗产份额。从法律的文义解释来看,这样的用语具相当地弹性,并非要求被代位人“只能”继承到遗产份额,代位人才有资格继承遗产,二者间仍有程度上的差别。

　　代位继承权与“遗产份额”
　　继承到的财产为“0”(没有继承到财产),只是该份额为0,不能断定“没有继承权”、“丧失继承权”或“抛弃继承”。丧失继承权必须有丧失继承权的事由,虽然最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第28条,将丧失继承权排除代位继承之适用,此乃立法政策之考虑。此种略带连带惩罚色彩的制度设计,恐有侵害当事人真意之虞,被代位人丧失继承权,不能就此推论被继承人也一并惩罚代位继承人才是,故即使被代位人丧失继承权,代位继承人仍可代位继承。
　　另外,遗产即使全给其他继承人,不能就此认为都不让代位继承人继承,层次上仍有不同。况且被代位人并无丧失继承权、抛弃继承权,更不可说代位继承人就此无代位继承权。被继承人遗产不给被代位人,并不能推断不给代位继承人。另外,抛弃继承必履行抛弃继承之要件,被代位人先于被继承人死亡,已无抛弃继承之可能。故继承到的财产为“0”,仍是继承到“遗产份额”,即使其他继承人继承全部财产,此时的“0”财产代表的是一种“权利的存在”。理论上若发现新财产,该继承0财产之人仍有继承权。既然有继承权存在(有继承权是基于继承到0财产而来),则可适用代位继承之规定。有债务也当然必须承担,只是由于其继承的财产权利是0,因此其负担债务的义务是0而已。当代位继承人符合第13条第2款“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当于以照顾”的情形,代位继承人依然可以请求照顾才是,此乃基于代位继承权人的固有权资格而生。可知继承0财产的意义非常重要,0财产不能片面解读为没有继承权。

　　遗嘱继承也应适用代位继承
　　由于代位继承的内容规定在继承法第二章“法定继承”内,有学者主张代位继承不适用于遗嘱继承。试问,若代位继承仅限法定继承,被继承人生前以遗嘱将遗产全部给未死的被代位人,该遗嘱是否无效?例如被继承人生有一子一女,生前立遗嘱将全部遗产给其儿子,结果儿子比被继承人早死,若遗嘱不发生代位继承,则全部遗产就必须回到法定继承,依继承法第10条第一顺序继承人为配偶、子女、父母,其中假设配偶、子、父母已经死亡,有权继承的第一顺序继承人变成只有女儿,孙子只能透过代位继承跟女儿一起继承财产。如此被继承人以遗嘱方式处分的财产必须回到法定继承,而不是透过代位继承来彰显立遗嘱人的真实意思表示,这无疑将违反被继承人真意。相反地,若被继承人生前立遗嘱将全部遗产给其女儿,则孙子即使代位继承也无法继承到任何财产,这更会违反法律的公平性。
　　另外,继承法第19条规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”其所指的继承人,若从遗嘱人的个人角度观之,当无法预期到代位继承人也必须包括继承法第19条理论上所称的双缺人才时,本条所指的继承人不包括代位继承人。但若从法律体系解释,代位继承人本于代位人固有权的资格来继承遗产,当然为继承人之一。因此,本条若做广义之解释,必定更能保护更多需要被保护的弱势继承人,况且依继承法第19条规定之双缺人,继承人能适用到的可能性已经受到非常压缩了。由于孙子代位继承0财产(有继承权),若孙子符合继承法第19条之双缺人,基于代位权之继承人固有权资格,当然有权请求遗产。若孙子不符合双缺人资格,虽然仍有代位权,则孙子依然不能继承到财产。即孙子有代位权,但是继承到的仍然是0财产。由此可知继承0财产的意义非常重要,0财产不能片面解读为没有继承权。
　　若规定遗嘱继承亦能适用代位继承,才不违反立遗嘱人真实意思表示。在实务操作适用上,则将遗产分成两部分,一部分属于“全部财产”,因遗嘱处分归他继承人所有,另一部分属于“0财产”属于法定继承,再由第一顺序继承人继承。亦即该“0财产”,由他继承人及代位继承人共同继承,此处的“0”财产代表的是一种“继承权利的存在”。代位继承仅限法定继承有其局限性,又违反立遗嘱人真意,且徒增继承顺序适用上的困扰。
浅析公立医疗机构不涉及产权变动的改制模式下的相关问题

北京市华卫律师事务所 邓利强 刘凯


前 言
从目前全国各地的实践来看，公立医院的改制类型可以分为两大类型，第一类改制方式不涉及到产权变更问题，包括：1委托民营企业管理公立医院；2、组建松散医院集团。第二类改制方式为公立医院通过产权变更实现改制，包括：1、组建股份制医院；2、国有企业职工医院变更为地方政府主办的公立医院；3、由民营企业（公司）、国有企业（公司）或自然人收购变为民办医院（公益性医院）；4、建立合资医院。本文试对产权不予变动的改制模式所可能遇到的问题做一粗浅的梳理，并对相关程序性事项予以构建，以达到抛砖引玉的目的。
一、关于托管的理论探讨
所谓医院托管是指医院产权所有者将医院的经营管理权交由具有较强经营管理能力，并能够承担相应经营风险的法人去有偿经营，以明晰医院所有者、经营者责权利关系，实现医院效益最大化的一种经营方式。
托管制改革的核心内容之一就是引入竞争机制，强化符合市场经济要求的分配制度、人事管理、后勤社会化改革，采用现代企业管理模式，提高公立医院服务质量和技术水平，提高综合竞争力。实行托管后，医院院长在医院中具有五项基本权利：经营决策权，内部机构设置权，人事管理和劳动用工权，工资、奖金分配权，受法律保护权。
虽然托管有着上述优点，但由于托管人只具有经营权而不具有产权，拥有产权的经营者与没有产权的经营者在指定医院发展战略上是不同的，产权所有者考虑的会更长远，因此托管实际上只是民营资本进入医疗行业的一种过渡方式。
一般来讲，托管应建立托管公司，由民营企业组建医院管理公司，和政府、卫生局签订医院托管合同。医院国有资产仍然是政府预算内部的国有资产。就现今各地公立医院采用托管方式进行改制的情况来看，现有托管方式的缺陷是没有医院管理公司，而是由医院职工直接与政府订立托管合同。弊端在于，虽然有托管合同的存在，但是如果托管人没有完成托管任务，容易造成责任承担的落空。但是，若由各方协商建立了托管公司，则与由职工同政府直接签订托管合同的托管方式相比，责任承担落空的风险系数要小很多。
有了托管公司，所托管的医院按照合同向托管公司支付管理费。如果医院经营不善，托管公司承担国有资本保值责任。预算内国有资产只有保值任务，没有增值任务。医院增值，主要用于医院发展。医院管理公司是营利性企业，但是国有医院仍然是非营利性机构，医院的结余不纳税。医院管理公司收入的管理费在减去成本以后的利润应该纳税，被托管的医院一般情况下没有政府预算拨款。如果医院承担了公共卫生服务方面的任务，政府应该按照成本和收费的差额给医院补贴。
资本投入的最终目的在于营利，但是，在托管的情形下，公立医院的非营利性性质没有改变，因此，从融资方面来看，融资渠道仍然非常狭窄，只能通过贷款的方式来实现资金的融通。但是，托管公司是独立的具有营利性质的法人，因此，民营资本可以向托管公司投资，托管公司可以根据营利状况进行分红，如果托管公司规模足够大的话，还可以上市进行融资。因此，托管公司及投入到托管公司的资本利润目的可以通过租赁的方式来实现，例如，托管公司在所托管的医院需要添置设备和建筑物的时候，用公司的资本购买设备和新建建筑物，然后出租给所托管的医院，按照规定收取合法租金。
二、托管应遵循的基本原则及对托管过程中相关程序性事项的构建
笔者以为，在对公立医疗机构实行托管时，应秉承以下原则：1、不允许医疗卫生行政管理部门与医院同非法人的自然人或者其他组织签订托管协议；2、不赞成医院的原管理层另行组建公司同其原工作过的医院签订托管协议；3、不赞成医学会等社会团体参与到与医院托管有关的事项中来。
在托管制度下，国家继续拥有医院资产的所有权，医院承担的基本医疗服务内容不变。由托管方、医院和卫生行政管理部门三方签订“托管协议”。笔者认为，在三方签订托管协议前，三方主体应当（必须）进行相关材料的交换，交换的材料包括：
一、 医院在交换材料日之前的实有资产（包括：动产、不动产和
无形资产）情况；
二、医院在交换材料日前三个财务年度的利润及利润分配情况；
三、医院的规章制度。（包括：行政管理制度；人事管理制度；财
务管理制度；医疗管理制度；护理管理制度；药剂管理制度；科研教学管理制度；医疗器械管理制度；后勤管理制度；消防治安管理制度；党务管理制度、工、团管理制度；离退休人员管理制度等。）；
四、托管方的实有资产（包括：动产、不动产和无形资产）情况；
五、托管方在签订托管协议前五个财务年度的利润及利润分配情
况；
六、托管方在交换材料日前的经营范围，如托管方的经营范围在
三方交换材料时有过变更的事实，应将托管方自成立之日始至交换材料之日止曾经存在过的经营范围一并给予医院和卫生行政管理机关，并以书面形式对每一次经营范围变更的原因予以如实地说明；
七、托管方的公司章程、股东名册、以及各部门的管理制度；
三方主体可以协商交换除上述七项外的其他事项的材料。
三方在材料交换完毕后，医院与托管方可以协商（约定）正式签订托管合同的日期。托管合同所包含的事项除本意见所列出的必须包含的项目外，由双方当事人自行约定，但是，前述所交换的七项及三方所约定的其他事项的材料应当（必须）作为托管协议的附件，属于托管合同的一部分。双方当事人应本着诚实信用的原则，如实提供前述七项材料及三方所约定的其他事项的材料。
医院与托管公司所签订的托管协议应当包括以下事项：
一、 在实行托管后医院领导层（包括各科室的正副负责人）的产
生方式，在实行托管后医院领导层（包括各科室的正副负责人）的权力与义务；
二、 托管方在托管期限内可自行处置的有形财产与无形财产；
（托管方在托管期限内可自行处置的有形财产与无形财产的范围由三方共同协商，但是，有关医院的土地、建筑物以及与诊疗有关的设备，若托管方予以处置（买卖、抵押、质押）时，应由全院职工代表大会以过三分之二以上代表同意，并经全院职工大会过三分之二以上职工同意。）
三、 托管的期限；
（托管的期限由三方共同协商，但不易过长，以五年为好）
四、 托管的经营运作模式；
（医院经营托管有三种形式： 1、包定利润基数，超额利润
作为托管方的托管收入；2、先收取固定托管费用，赢利部分按双方协商的比例划分；3、免收固定托管费用，以实现的税前利润为基数按协商比例分配。上述三种托管经营的运作模式，由医院与托管方协商选定一种作为经营运作的模式。）
五、托管方在托管期限内每一年的国有资产的增值率。托管期限
届满后，国有资产的增值率；
（三方在签订托管协议时，应协商托管期限内医院每一年的国有资产
增值率，并予以明确；三方在签订托管协议时，应协商托管期限届满
后，医院国有资产的增值率，并予以明确。）
六、托管期间，每年应提取的法定公积金、法定公益金的比例；
（托管期间，每年提取的法定公积金、公益金的比例可按照《公司法》的规定予以协商，但是三方自行协商时，提取的比例不得低于公司法所规定的比例。）
七、在实行托管后，医疗卫生行政管理部门所具有的监管职责及监管方式；
（医疗卫生行政部门在与医院、托管方签订托管协议时，应在托管协议中明确自身所具有的监管职责及监管的方式，宗旨在于：1、以最细致的约定确保国有资产不流失；2、最大限度地保障托管方的自主经营权。）
八、在实行托管后，全院职工大会及职工代表大会的权力；