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山东省人民政府


山东省建筑装饰装修管理办法

山东省人民政府令第208号


　　《山东省建筑装饰装修管理办法》已经2008年12月24日省政府第31次常务会议通过，现予公布，自2009年3月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　姜大明　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年一月六日
　

山东省建筑装饰装修管理办法

第一章　总　则

　　第一条　为加强建筑装饰装修活动管理，保障建筑装饰装修工程质量和安全，维护公共利益和装饰装修活动当事人、利害关系人的合法权益，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。

　　第二条　本办法所称建筑装饰装修，是指装饰装修人使用建筑装饰装修材料，对建筑物、构筑物内部和外表进行修饰处理的活动，包括公共建筑装饰装修和住宅装饰装修。

　　本办法所称装饰装修人，是指对建筑物、构筑物进行装饰装修的业主或者使用人。

　　第三条　在本省行政区域内从事建筑装饰装修活动以及实施对建筑装饰装修活动的监督管理，应当遵守本办法。

　　对有文物保护价值或者纪念意义的建筑进行装饰装修的，依照有关法律、法规和规章的规定执行。

　　第四条　从事建筑装饰装修活动，应当遵守城乡规划、工程质量、安全生产、消防、抗震、环保、物业管理等有关规定和标准，不得损害公共利益和他人的合法权益。

　　鼓励采用节能、节材、节水、防火、环保的建筑装饰装修新技术、新工艺、新材料，推行工厂化装饰装修。

　　鼓励房地产开发企业对新建商品住宅统一进行装饰装修，逐步减少毛坯房供应。

　　第五条　省人民政府建设行政主管部门负责全省建筑装饰装修活动的监督管理工作。

　　设区的市、县(市)人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建筑装饰装修活动的监督管理工作。

　　城乡规划、房产管理、公安消防、环境卫生、环境保护、质量技术监督、工商行政管理等部门，按照各自职责，做好与建筑装饰装修有关的监督管理工作。

　　第六条　建筑装饰装修行业协会应当加强行业自律，开展行业服务，规范行业行为，并受理建筑装饰装修咨询和投诉，协调建筑装饰装修纠纷。

　　县级以上人民政府建设行政主管部门应当加强对建筑装饰装修行业协会的指导。

　　第七条　任何单位和个人对影响公共利益的建筑装饰装修质量事故、质量缺陷、安全隐患以及影响相邻业主、使用人正常工作、生活的建筑装饰装修活动，有权向有关部门和单位举报、投诉；收到举报、投诉的部门和单位应当及时作出处理。

第二章　一般规定

　　第八条　从事建筑装饰装修设计、施工和监理活动的企业，应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内从事建筑装饰装修活动。

　　建筑装饰装修施工企业应当依法取得安全生产许可证。

　　第九条　从事建筑装饰装修设计、施工、监理活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑装饰装修活动。

　　第十条　省外建筑装饰装修施工企业到本省承揽建筑装饰装修工程的，应当持营业执照副本、资质证书副本、安全生产许可证副本及企业所在地县级以上人民政府建设行政主管部门核发的外出施工证明，向省建设行政主管部门备案。

　　第十一条　用于建筑装饰装修的材料应当符合有关设计要求和国家产品质量、有害物质限量及燃烧性能控制等标准，并附有产品质量检验合格证明和中文标明的产品名称、规格、型号、生产企业名称及地址。

　　禁止使用质量不合格、国家明令淘汰或者不符合国家室内环境污染控制等相关规范和标准的建筑装饰装修材料。

　　第十二条　装饰装修人应当依法与建筑装饰装修施工方签订建筑装饰装修工程承包合同。

　　建筑装饰装修工程承包合同主要包括下列内容：

　　(一)工程的基本情况和承包方式；

　　(二)用于装饰装修的主要材料的名称、品牌、型号、规格、等级和数量；

　　(三)工程的开工和竣工日期；

　　(四)工程价款及其支付方式和期限；

　　(五)工程质量要求和验收办法；

　　(六)质量保修范围和期限；

　　(七)违约责任和解决纠纷的途径。

　　第十三条　对主体结构质量不合格的新建建筑物、构筑物和存在结构安全隐患的既有建筑物、构筑物，不得进行装饰装修。

　　第十四条　在建筑装饰装修活动中，禁止下列行为：

　　(一)未经原设计企业同意或者具有相应资质等级的设计企业提出设计方案，擅自变动建筑主体、承重结构或者明显加大荷载；

　　(二)损坏建筑物原有节能设施或者无障碍设施；

　　(三)未经燃气企业或者供热企业同意擅自拆卸、改装燃气、供热管道或者设施；

　　(四)未经城乡规划行政主管部门批准，擅自搭建建筑物、构筑物或者改变建筑物使用功能、原外观设计；

　　(五)擅自拆除与消防安全有关的建筑设施、建筑构配件，或者未经公安消防机构审核批准擅自改变建筑物防火间距、耐火等级、防火分区、消防安全疏散条件；

　　(六)未经相关部门同意擅自设置各类广告牌匾；

　　(七)其他影响建筑物、构筑物结构安全或者使用安全的行为。

　　第十五条　从事建筑装饰装修活动，应当处理好排水、供水、供电、通行、通风、采光、环境卫生、油烟排放等方面的相邻关系，并不得损害相邻业主或者使用人的合法权益。

　　第十六条　从事建筑装饰装修活动，应当采取措施，加强对易燃材料、物品使用的安全管理，防止施工现场的各类粉尘、有害气体、固体废弃物、污水、噪音、振动等对环境造成污染和危害。

　　第十七条　建筑装饰装修工程实行质量保修制度。

　　在正常使用条件下，建筑装饰装修工程的最低保修期限为2年，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年。双方约定长于上述期限的，按照约定执行。

　　保修期自建筑装饰装修工程竣工验收合格之日起计算。

　　建筑装饰装修工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，建筑装饰装修施工方应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

　　第十八条　建筑装饰装修工程投入使用时，其室内空气质量应当符合室内空气质量标准和室内环境污染控制规范的要求。

　　第十九条　从事室内空气质量检测的单位，应当依法取得相应的资格认证，并对其出具的检测结论负责。

第三章　公共建筑装饰装修管理
　　
　　第二十条　装饰装修人应当将公共建筑装饰装修工程发包给具有相应资质等级的建筑装饰装修设计、施工、监理企业进行设计、施工和监理。

　　禁止无资质证书或者超越资质等级许可范围从事公共建筑装饰装修活动。

　　禁止以其他建筑装饰装修设计、施工、监理企业的名义从事公共建筑装饰装修活动。

　　禁止建筑装饰装修设计、施工、监理企业允许其他单位或者个人以本企业的名义从事公共建筑装饰装修活动。

　　第二十一条　按照国家和省有关规定需要进行招标的公共建筑装饰装修工程，应当依法进行招标。

　　装饰装修人不得迫使建筑装饰装修施工企业以低于成本的价格进行竞标，不得将一个公共建筑装饰装修工程项目肢解后发包。

　　第二十二条　建筑装饰装修施工企业应当自行组织完成承包的公共建筑装饰装修工程，不得转包或者违法分包。

　　禁止以挂靠的方式承包公共建筑装饰装修工程。

　　第二十三条　国家规定限额以上的公共建筑装饰装修工程开工前，装饰装修人应当向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。未依法取得施工许可证的，不得开工。

　　前款规定以外的公共建筑装饰装修工程，实行备案制度。

　　第二十四条　按照本办法规定需要领取施工许可证的公共建筑装饰装修工程与主体工程一并发包的，应当随主体工程一并办理施工许可手续；未与主体工程一并发包的，应当单独办理施工许可手续。

　　第二十五条　装饰装修人申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提供相应的证明文件：

　　(一)已经确定建筑装饰装修施工企业；

　　(二)有满足施工需要的施工图纸和技术资料，且施工图设计文件已经按照规定进行了审查；

　　(三)有保证公共建筑装饰装修工程质量和安全的具体措施，并按照规定办理了中标确认书、工程质量监督、安全监督和消防审核等手续；

　　(四)依法应当委托监理的公共建筑装饰装修工程已经委托监理；

　　(五)装饰装修资金已经落实；

　　(六)法律、法规规定的其他条件。

　　装饰装修人是使用人的，装饰装修人在办理施工许可手续时，除提供前款规定的证明文件外，还应当提供公共建筑所有权人同意装饰装修的书面证明。

　　第二十六条　公共建筑装饰装修工程竣工验收前，装饰装修人应当委托室内空气质量检测单位对室内空气质量进行检测。

　　第二十七条　装饰装修人收到公共建筑装饰装修工程竣工报告后，应当组织设计、施工、监理等有关单位进行竣工验收。装饰装修人应当自公共建筑装饰装修工程竣工验收合格之日起15日内，将竣工验收报告、室内空气质量检测报告和公安消防等部门出具的认可文件报工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门备案。

　　第二十八条　装饰装修人应当按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理公共建筑装饰装修工程的文件资料，建立、健全公共建筑装饰装修工程项目档案，并自工程竣工验收备案之日起30日内，向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门的档案机构移交有关项目档案。

第四章　住宅装饰装修管理
　　
　　第二十九条　鼓励装饰装修人委托具有相应资质的建筑装饰装修设计、施工和监理企业对住宅装饰装修工程进行设计、施工和监理。

　　装饰装修人委托建筑装饰装修施工企业以外的单位或者个人对住宅装饰装修工程进行施工的，其从事水、电等管线施工的人员，应当依法取得相应的职业资格证书。

　　第三十条　房地产开发企业销售统一进行装饰装修的商品住宅的，双方当事人应当在商品房买卖合同中就住宅装饰装修工程的保修范围、保修期限、保修责任等内容作出约定。

　　房地产开发企业交付统一进行装饰装修的商品住宅时，应当向商品房买受人提供住宅装饰装修工程竣工图、室内空气质量检测报告和包含住宅装饰装修内容的住宅质量保证书、住宅使用说明书。

　　第三十一条　房地产开发企业向商品房买受人销售未统一进行装饰装修的商品住宅的，其提供的住宅使用说明书应当明确住宅装饰装修中的禁止行为和注意事项。

　　房地产开发企业制定的临时管理规约，应当包含规范住宅装饰装修的内容。

　　第三十二条　装饰装修人对住宅进行装饰装修，需要建设单位或者物业服务企业、其他管理人提供房屋结构图、电气及其他管线线路图的，建设单位或者物业服务企业、其他管理人应当予以提供。

　　第三十三条　装饰装修人在住宅装饰装修工程开工前，应当向物业服务企业或者其他管理人进行登记，并提供下列材料：

　　(一)房屋所有权证书的复印件或者能够证明其合法权益的有效凭证；装饰装修人是使用人的，还应当提供房屋所有权人同意装饰装修的书面证明；

　　(二)住宅装饰装修工程施工方案；

　　(三)涉及本办法第十四条规定事项的，应当提供有关部门的批准文件、有关单位同意的书面证明或者有关单位的变更设计方案。

　　装饰装修人不提供前款规定材料的，物业服务企业或者其他管理人应当督促其提供；对拒不提供的，物业服务企业或者其他管理人有权按照管理规约或者临时管理规约，禁止施工人员进入物业管理区域。

　　第三十四条　装饰装修人应当与物业服务企业或者其他管理人签订住宅装饰装修服务协议。

　　住宅装饰装修服务协议主要包括下列内容：

　　(一)住宅装饰装修工程的工期；

　　(二)允许施工的时间；

　　(三)废弃物的清运与处置；

　　(四)住宅外立面设施、防盗设施和其他设施的安装要求；

　　(五)禁止行为和注意事项；

　　(六)保证金的收取与退还；

　　(七)违约责任；

　　(八)其他需要约定的事项。

　　第三十五条　装饰装修人在住宅装饰装修工程开工前，应当告知相邻业主或者使用人。

　　第三十六条　建筑装饰装修施工方应当在施工现场挂牌，明示施工单位名称和施工人员姓名及联系方式，并遵守物业管理的有关规定。

　　第三十七条　改动卫生间、厨房间防水层的，应当按照防水标准进行施工，并做闭水试验。

　　第三十八条　封闭阳台以及安装空调外机、太阳能热水器、防盗网、遮阳罩等设施的，应当遵守管理规约、临时管理规约和物业管理的有关规定，保持物业的整洁、美观。

　　第三十九条　住宅装饰装修工程施工过程中产生的废弃物和其他垃圾，应当按照住宅装饰装修服务协议的约定进行堆放和清运，不得向户外抛洒，不得向垃圾道、下水道、通风孔、消防通道等倾倒。

　　第四十条　因住宅装饰装修活动造成共用部位、共用设施设备损坏或者相邻住宅渗漏水、管道堵塞、停水停电的，装饰装修人应当负责修复；给他人造成损失的，应当依法予以赔偿。属于建筑装饰装修施工方责任的，装饰装修人可以向其追偿。

　　第四十一条　每天12时到14时、19时到次日7时，不得进行影响相邻业主或者使用人正常休息的住宅装饰装修活动。

　　第四十二条　物业服务企业或者其他管理人应当对住宅装饰装修活动进行巡查，发现装饰装修人和建筑装饰装修施工方有违反本办法规定行为的，应当予以劝阻、制止；对劝阻、制止无效的，应当及时报告建设、城管执法、公安消防、环境保护等部门。有关部门应当依法予以处理。

　　第四十三条　委托建筑装饰装修施工企业施工的住宅装饰装修工程竣工后，装饰装修人应当按照合同约定组织竣工验收。

　　建筑装饰装修施工企业交付住宅装饰装修工程时，应当向装饰装修人出具住宅装饰装修工程质量保修书和各类管线竣工图。建筑装饰装修工程承包合同对室内空气质量检测有约定的，还应当出具室内空气质量检测报告。建筑装饰装修施工企业负责采购建筑装饰装修材料的，应当向装饰装修人交付主要材料的合格证、说明书、保修单。

第五章　法律责任
　　
　　第四十四条　违反本办法规定的行为，法律、法规已作出处罚规定的，从其规定；法律、法规未作出处罚规定的，依照本办法的规定进行处罚。

　　第四十五条　违反本办法规定，对主体结构质量不合格的新建建筑物、构筑物或者存在结构安全隐患的既有建筑物、构筑物进行装饰装修的，由县级以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，对公共建筑装饰装修人可处以1万元以上3万元以下的罚款，对住宅装饰装修人可处以1000元以上3000元以下的罚款。

　　第四十六条　违反本办法规定，损坏建筑物原有节能设施或者无障碍设施的，由县级以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正，并处以1000元以上5000元以下的罚款。

　　第四十七条　违反本办法规定，对公共建筑装饰装修工程未进行室内空气质量检测的，由县级以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，对装饰装修人可处以5000元以上3万元以下的罚款。

　　第四十八条　违反本办法规定，房地产开发企业交付统一进行装饰装修的商品住宅时，未向商品房买受人提供住宅装饰装修工程竣工图、室内空气质量检测报告或者包含住宅装饰装修内容的住宅质量保证书、住宅使用说明书的，由县级以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，可处以5000元以上3万元以下的罚款。

　　第四十九条　建设行政主管部门和其他有关部门及其工作人员在建筑装饰装修管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章　附　则

　　第五十条　房地产开发企业对新建的商品住宅统一进行装饰装修的，适用本办法有关公共建筑装饰装修管理的规定。

　　从事工业建筑装饰装修活动的，参照本办法有关公共建筑装饰装修管理的规定执行。

　　第五十一条　本办法自2009年3月1日起施行。


建设工程承包人的连带赔偿责任

北京奥克兰防水工程有限责任公司郑州分公司与郑州市诚建建设工程有限公司等建设工程合同纠纷上诉案分析

一、本案要旨
本案要旨为，建设工程合同签订后，承包人将建设工程非法转包给第三人，第三人又将部分建设工程违法分包给实际施工人，对于第三人欠付实际施工人的工程款项，承包人应当在其欠付第三人的工程款项范围内对欠付实际施工人的工程款项承担连带赔偿责任。虽然法律对此并无明确规定，但比照发包人的连带责任，此种情形下的承包人在非法转包后又违法分包的法律关系中的地位就类似于发包人的法律地位，可以类比适用有关发包人责任的法律规定。
建业森林半岛四期商业项目发包人为建业公司，中标人为诚建建设公司，承包人诚建建设公司与新生教育公司为联营合作单位，诚建建设公司委托新生教育公司进行该项目的施工和现场管理，双方于2008年3月18日签署了《联营委托施工协议》，约定在诚建建设公司统一组织管理、并全面履行与建设单位签订的工程总承包合同的原则下，诚建建设公司将森林半岛四期工程委托新生教育公司进行施工和现场管理。2009年3月10日，奥克兰防水公司与新生教育公司签订《建筑防水工程合同》一份，约定工程地址为丰庆路建业森林半岛；工程范围为A、B、C、D、E、F、G区屋面防水；付款方法为不收预付款，每两区施工完后三日内付款85%，全部完工后，除5%的保修金外，其余一次付清；
本案的争议焦点主要为，诚建建设公司是否应当对新生教育公司欠付奥克兰防水公司的工程款承担赔偿责任。一审法院审理认为，诚建建设公司将其承包的工程非法转包给新生教育公司，新生教育公司又将该工程中的防水工程分包给奥克兰防水公司，对拖欠奥克兰防水公司的工程款，在因新生教育公司不认可诚建建设公司的已完工程造价核算报告，因而既不能认定诚建建设公司已向新生教育公司足额支付已完工程款，也不能认定诚建建设公司是否欠付新生教育公司工程款及数额的情况下，应对由新生教育公司支付拖欠的工程款321211.46元及利息的诉讼请求，予以支持。奥克兰防水公司请求判令诚建建设公司承担连带责任，没有依据，不予支持。新生教育公司与诚建建设公司可另行结算，如有纠纷，可另案处理。二审法院审理认为，诚建建设公司称已将工程款全部给新生教育公司结清的理由，证据不足，法院不予支持。奥克兰防水公司要求诚建建设公司在欠付新生教育公司工程款范围内承担责任的诉讼请求，法院予以支持。

二、案件来源
河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民二初字第1104号；河南省郑州市中级人民法院(2011)郑民四终字第589号
　　
三、基本案情
　　2009年3月10日，奥克兰防水公司与新生教育公司签订《建筑防水工程合同》一份，约定工程地址为丰庆路建业森林半岛；工程范围为A、B、C、D、E、F、G区屋面防水；付款方法为不收预付款，每两区施工完后三日内付款85%，全部完工后，除5%的保修金外，其余一次付清；竣工结算；奥克兰防水公司提出竣工验收时间为竣工后5日内，3天内新生教育公司必须组织验收，否则视为达到要求标准，新生教育公司验收后结算时间为10日内；结算方式为现金、转帐均可，若超期支付工程款愿按日1%赔偿损失等等。合同签订后，奥克兰防水公司予以履行。后诚建建设公司于2009年4月3日和2009年9月25日就森林半岛四期工程防水工程的已完工程量给奥克兰防水公司出具结算单两份，结算工程款总计621211.46元，上述工程款还有321211.46元未支付。另查明，新生教育公司和诚建建设公司于2008年3月18日签订《联营委托施工协议》一份，约定在诚建建设公司统一组织管理、并全面履行与建设单位签订的工程总承包合同的原则下，诚建建设公司将森林半岛四期工程委托新生教育公司进行施工和现场管理，合同造价40600000元（总承包合同中的工程造价）；工程承包范围、内容、承包方式、定额、取费标准、工程结算方式及标准，均按照诚建建设公司负责工程项目的统一管理和统筹安排工程进度计划，全面履行与业主签订的施工合同中规定的工期、质量、安全、文明施工等，确保总体计划的实现，统一向业主报送汇总后的施工图预算、工程月、季度统一报表和材料供需计划，组织工程项目的交工验收，参加新生教育公司分工程的质量检查，汇总整理交工验收资料及归档工程资料，并负责上报主管部门、建设单位和有关单位，负责统一办理工程进度款、工程结算款拨付、回收过程中财务手续的相关工作，并在建设单位拨付的工程进度款、工程结算款到诚建建设公司账户后5个工作日内，按照联营委托施工协议中约定应扣除的诚建建设公司管理费、代（扣）缴的税金及其他相关费用后，按照联营委托施工协议中的约定向新生教育公司拨付应得的工程款至新生教育公司账户；新生教育公司服从诚建建设公司的统一管理和协调，工程完工后代表诚建建设公司参加向业主的交工验收工作，并按照相关规定及时整理交工验收材料上报建设单位和地方政府主管部门；工程竣工后按照施工总承包合同的约定期限，新生教育公司应承担相应的保修责任和发生的全部保修费用，预留的工程质量保修金，保修期满后在抵扣发生的全部保修费用后，余额部分按照工程结算付款中的相应办法和时间拨付至新生教育公司账户；诚建建设公司与建设单位签订的施工总承包合同中约定的垫资及其他优惠、让利条件，新生教育公司应无条件完全履行；新生教育公司按照工程结算价款的1%向诚建建设公司交纳管理费用，管理费用在每月（次）拨付新生教育公司工程款时同期扣除等等。奥克兰防水公司提供的诚建建设公司(作为承包人)与建业公司（作为发包人）签订的一份《协议书》（订立于2008年2月25日）约定，工程名称为建业森林半岛四期商业，工程内容为建筑、安装工程，合同价款40600000元等。受诚建建设公司委托，河南正永会计师事务所有限公司核算了施工进度截止于2009年10月29日建业森林半岛四期商业项目的工程造价，于2010年3月23日向诚建建设公司出具《核算报告》一份，载明建业森林半岛四期商业项目发包人为建业公司，中标人为诚建建设公司，承包人诚建建设公司与新生教育公司为联营合作单位，诚建建设公司委托新生教育公司进行该项目的施工和现场管理，双方于2008年3月18日签署了《联营委托施工协议》，至2009年10月29日由于新生教育公司未完全履行双方签订的《联营委托施工协议》，诚建建设公司发出了《解除合同通知书》。经核算，已完工程造价为29827991.22元等等。还查明，奥克兰防水公司经营范围为化工涂料、节能保温材料、建筑材料、防火材料的生产、加工、销售和施工。诚建建设公司的经营范围为房屋建筑工程施工。新生教育公司经营范围为教育信息咨询、教育项目咨询、教育展览咨询、教育合作咨询、教育投资咨询。审理中，诚建建设公司称已支付新生教育公司工程款29531999.02元。
　　
四、法院审理
原审法院认为：新生教育公司和诚建建设公司之间的《联营委托实施协议》，约定由新生教育公司按照诚建建设公司与建设单位签订的工程总承包合同进行施工，诚建建设公司向新生教育公司收取固定的管理费用，该《联营委托施工协议》名为联营委托，实为转包，新生教育公司未取得建筑施工企业资质，该《联营委托施工协议》无效。新生教育公司未取得建筑施工企业资质而承包工程，又与奥克兰防水公司签订《建筑防水工程合同》，将其承包工程中的防水工程分包给奥克兰防水公司，该《建筑防水工程合同》亦无效。从奥克兰防水公司提供的防水工程结算单，可以认定奥克兰防水公司应得工程款621211.46元，对此结算结果新生教育公司未提出异议，故奥克兰防水公司请求支付工程欠款，应予支持。诚建建设公司、新生教育公司未举证证明向奥克兰防水公司的付款情况，故对奥克兰防水公司主张的的欠款数额321211.46元，予以认定。诚建建设公司将其承包的工程非法转包给新生教育公司，新生教育公司又将该工程中的防水工程分包给奥克兰防水公司，对拖欠奥克兰防水公司的工程款，在因新生教育公司不认可诚建建设公司的已完工程造价核算报告，因而既不能认定诚建建设公司已向新生教育公司足额支付已完工程款，也不能认定诚建建设公司是否欠付新生教育公司工程款及数额的情况下，应对由新生教育公司支付拖欠的工程款321211.46元及利息的诉讼请求，予以支持。奥克兰防水公司主张防水材料款12768元，证据不力，不予支持。奥克兰防水公司请求判令诚建建设公司承担连带责任，没有依据，不予支持。新生教育公司与诚建建设公司可另行结算，如有纠纷，可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决：一、新生教育公司于判决生效后十日内支付奥克兰防水公司工程款321211.46元及利息(自2009年10月5日起按中国人民银行同期存款利率计至判决规定付款之日止)。二、驳回奥克兰防水公司对诚建建设公司的工程诉讼请求。案件受理费6365元，由奥克兰防水公司负担191元，新生教育公司负担6174元。
　　二审法院认为：新生教育公司和诚建建设公司签订的《联营委托施工协议》名为联营委托，实为转包。新生教育公司未取得建筑施工企业资质，双方签订的《联营委托施工协议》无效。新生教育公司在无资质的情况下又与奥克兰防水公司签订《建筑防水工程合同》，该合同亦无效。对于奥克兰防水公司提供的防水工程结算单，新生教育公司未提出异议。故奥克兰防水公司要求新生教育公司支付剩余工程款321211.46元的诉讼请求，本院应予支持。因诚建建设公司所提交工程造价核算报告和工程造价表，均未经新生教育公司确认和认可，本院不予采纳。诚建建设公司称已将工程款全部给新生教育公司结清的理由，证据不足，本院不予支持。奥克兰防水公司要求诚建建设公司在欠付新生教育公司工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院予以支持。故奥克兰防水公司上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，应予变更。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
　　一、维持郑州市金水区人民法院（2010）金民二初字第1104号民事判决第一项判决；
　　二、撤销郑州市金水区人民法院（2010）金民二初字第1104号民事判决第二项判决；变更为：郑州市诚建建设工程有限公司应在欠付新生教育公司工程价款范围内对北京奥克兰防水工程有限责任公司郑州分公司承担责任。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。


（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

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