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电子合同效力问题之探讨/蒋建平

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 03:55:19  浏览:8977   来源:法律资料网
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电 子 合 同 效 力 问 题 之 探 讨


镇江市京口法院 蒋建平 杨毅



一、电子合同的概念
  合同,亦称契约。它反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。
  在电子技术引进前, 传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。
即使是后来产生的包含电子脉冲应用的电报、电传和传真,接收方也能
凭借从接收机中得到的一张通讯记录纸,来形成书面的证据。随着电子
技术的发展,电子合同得以出现,其虽也通过电子脉冲来传递信息,但
却不再以纸张为原始凭证,而只是一组电子信息。
鉴于我国目前对电子合同尚未作出明确的法律定义, 但结合国际通
行观念,可暂将其概念理解为:在网络条件下当事人之间为了实现一定目
的,通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。
所谓电子邮件(Email),是以网络协议为基础, 从终端机输入信
件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上
的信息。而电子数据交换(EDI)则是通过计算机联网, 按照商定的标
准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。

二、电子合同的特点
电子合同虽与传统合同所包含的信息大体相同,同样是对签订合同
的各方当事人权利和义务作出确定的文件。但因其载体和操作过程不同
于传统书面合同,故具有以下特点:
  1、订立合同的双方或多方在网络上运作,可以互不见面。合同内
容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中,其修改、流转、储存等过
程均在计算机内进行。
  2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所
代替。
  3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点,而采用数据电文
形式订立的合同,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地
的,其经常居住地为合同成立的地点。
4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数
据以磁性介质保存,是无形物,改动、伪造不易留痕迹。其作为证据具
有一定的局限性。
二、电子合同的效力问题
(一)、电子合同具有书面形式的法律效力
迄今,我们对“文件”并没有法定的定义,但约定俗成的观点是:
书面做成的并能提供某种信息。
但随着电子合同的发展,不少国家已意识到运用法律确定其效力的
必要性。联合国际贸易法委员会1996年6月采用了《电子商业示范法》,
该法指出:因为数码信息具有以后被引用的可能性,足以担当书面文件
的任务,不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力、
有效性和可强制执行性。
  我国即将于1999年10月1 日施行的新《合同法》已将传统的书面合
同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定:“书面形式是指合同书、
信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)
等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说,不管合同采用什么载
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枣庄市地方史志工作办法

山东省枣庄市人民政府


第131号



《枣庄市地方史志工作办法》已经市政府批准,现予公布,自2011年11月1日起施行。



市 长 陈 伟


二○一一年九月二十九日



枣庄市地方史志工作办法



第一条 为了规范和加强地方志工作,科学、合理地开发利用地方志资源,服务经济建设和社会发展,根据国务院《地方志工作条例》和《山东省地方史志工作条例》,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域地方志的组织编纂、保存、管理和开发利用工作,适用本办法。

第三条 本办法所称地方志,包括地方志书和地方综合年鉴。

地方志书,是指全面系统、客观地记述本行政区域自然、政治、经济、文化和社会的历史与现状的资料性文献。

地方综合年鉴,是指全面系统、客观地记述本行政区域自然、政治、经济、文化和社会等方面情况的年度资料性文献。

第四条 市、区(市)人民政府应当加强对本行政区域地方志工作的领导,将地方志工作纳入国民经济和社会发展规划,保障地方志工作机构的工作条件,地方志工作所需经费列入本级财政预算。

第五条 市、区(市)地方志工作机构主管本行政区域内的地方志工作,履行下列职责:

(一)贯彻执行地方志工作法律、法规;

(二)组织、指导、督促和检查地方志工作;

(三)拟定地方志工作规划和编纂方案;

(四)制定地方志编纂业务规范;

(五)编纂、审查、验收地方志文稿;

(六)组织编纂和出版发行地方志书、地方综合年鉴;

(七)搜集、整理和保存地方志资料,组织整理旧志;

(八)建设地情网站和方志馆,开发利用地方志资源;

(九)组织开展地方志理论研究和业务培训,通过读志用志活动,加快史志成果转化;

(十)其他职责。

第六条 枣庄市地方志工作机构负责拟定全市地方志编纂总体工作规划,报市人民政府批准后实施,并报省地方志工作机构备案。

区(市)地方志工作机构应当根据全市地方志编纂总体工作规划,拟定地方志工作规划,经本级人民政府批准后组织实施,并报市地方志工作机构备案。

第七条 地方志书每20年左右编修一次。市级综合年鉴每年编纂出版一卷;区(市)级综合年鉴由区(市)地方志工作机构根据实际按年度组织编纂。

第八条 以市、区(市)行政区域名称冠名的地方志书、地方综合年鉴,由本级人民政府地方志工作机构按照地方志编纂工作规划组织编纂,其他组织和个人不得编纂出版。

第九条 地方志编纂人员实行专兼职相结合,专职编纂人员应当接受专业培训,具备相应的专业知识和学术水平。

编纂地方志应当吸收有关方面的专家、学者参加。

 第十条 编纂地方志应当存真求实、客观公正、确保质量,并符合下列要求:

(一)符合宪法和保密、档案等法律法规的规定;

(二)全面系统、客观地反映本行政区域自然、政治、经济、文化和社会的历史与现状;

(三)符合地方志的体例要求,行文规范,表述准确,图表及说明文字齐全。
  编纂地方志不得杜撰、篡改历史事实和历史事件。任何单位和个人不得要求编纂人员在地方志中作虚假记述。

第十一条 承担地方志编纂任务的机关、社会团体、企事业单位和其他组织(以下简称承编单位),应当将地方志工作列入年度工作计划,明确编纂人员,保障工作条件。承编单位应当在规定的时间内按照要求完成地方志初稿编纂或者资料报送任务,并对所编纂的地方志初稿的质量或者所提供资料的真实性和准确性负责。
  地方志工作机构应当对承编单位加强业务指导和督查。

第十二条 以市、区(市)行政区域名称冠名的地方志书,应当按照以下规定进行审查验收,经审查验收合格后方可公开出版:

(一)以枣庄市行政区域名称冠名的地方志书,经省地方史志编纂委员会审定,报市人民政府批准出版。

(二)以区(市)行政区域名称冠名的地方志书,经枣庄市地方史志编纂委员会审定,报区(市)人民政府批准出版。

从事乡镇志、村志编纂活动的,应当接受区(市)以上人民政府地方志工作机构的指导;从事部门志、行业志、专门志编纂活动的,应当接受本级人民政府地方志工作机构的指导。

第十三条 地方志编纂过程中收集到的各种资料及形成的文稿,由本级地方志工作机构集中统一管理,妥善保存,不得损毁。编纂工作完成后,应当移交本级方志馆保存、管理,个人不得擅自处置。

第十四条 地方志书、地方综合年鉴应当在出版后3个月内报送上级地方志工作机构备案,并向上级和本级方志馆提供藏书。

以电子出版物形式出版的地方志书、地方综合年鉴,按照前款规定办理。

第十五条 地方志工作机构应当建立地方志资料征集制度,通过查阅、摘抄、复制、购买等方式收集地方志资料,有关单位和个人应当提供支持。涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私以及不符合档案开放条件的,按照国家有关规定执行。

机关、社会团体、事业单位、国有企业应当无偿向地方志工作机构提供地方志资料。

鼓励公民、法人或其他社会组织向地方志工作机构捐献地方志资料。对具有收藏价值的地方志文献资料,地方志工作机构可以向捐献者颁发收藏纪念证书。

第十六条 市、区(市)两级人民政府应当将地方志工作信息化建设纳入本级人民政府信息化建设规划。市、区(市)两级地方志工作机构应当建立地情网站,为社会提供咨询和信息服务。

第十七条 市、区(市)应当建立方志馆,用于地方志的编修、征集、保存、展示、研究、开发利用,免费向公众开放。

第十八条 地方志书、地方综合年鉴、地情文献及其他相关资料应当向社会公开。

第十九条 市、区(市)人民政府应当对在地方史志工作中取得突出成绩的单位和个人给予表彰和奖励。
  第二十条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由市、区(市)人民政府地方志工作机构责令限期改正;逾期不改正的,由市、区(市)地方志工作机构提请有关行政部门依法查处或者依法给予处分:
  (一)无故拖延、拒不提供地方志资料或者拒不承担编写任务的;

(二)未经批准,擅自编纂、出版以行政区域名称冠名的地方志书、地方综合年鉴的;

(三)对已经审查通过的地方志文稿擅自进行重大改动并出版的;

(四)地方志资料所有人或者持有人故意提供虚假资料的;

(五)未经审查、验收、批准,将地方志文稿交付出版或者地方志内容违反宪法、法律、法规的;

(六)拒不向地方史志工作机构报送地方志出版物(含纸质版、电子版)的。
 第二十一条 地方志工作机构工作人员有下列行为之一的,由其所在单位对主管人员和其他直接责任人员予以处分;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)在地方志编纂中故意加入虚假资料的;

(二)将地方志编纂工作中搜集的资料和形成的文稿据为己有的;

(三)将地方志文稿作为个人著作擅自发表的;

(四)擅自处置地方志资料,造成损毁或遗失的。

第二十二条 本办法由市人民政府地方志工作机构负责解释。

第二十三条 本办法自2011年11月1日起施行。

























虽然笔者在2年前在中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座中对劳务派遣“三性”工作岗位作出规定的时间进行了准确的预测,但在昨日通过的《关于修改的决定》(后简称修正案)中对“劳务派遣”规定,虽与《劳动合同法修正案(草案)》(后简称草案)相比有一定的变化,但通过社会公开征求意见,在广泛听取意见后修正案不但没有突破反而不如草案是比较意外的。该修正案对今后劳务派遣违法行为能否在一定程度上进行纠正也是比较担忧的,即使有“三性”工作岗位的认定,如果没有对前、后期劳务派遣的违法行为做出惩治规定,劳务派遣泛滥的状况将继续存在,可惜的是在立法上又浪费了几年时间。下面笔者将对《劳动合同法》修正案内容一一点评:
一、将第五十七条修改为:“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
(四)法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

兰泉:与草案相比虽然注册资本增加了一百万,但这一百万无法阻止劳务派遣公司的减少。由于注册资本在劳务派遣公司注册时普遍存在虚假注资的状况,增资依然可能是虚假的增资。现在谁也不会去想:在公司清算时自己将要承担什么责任? 再者出了问题或者纠纷根据双方签订的劳务派遣协议劳务派遣公司也不会承担多大的责任,而用工单位却要一起承担连带赔偿责任。
现阶段劳务派遣公司过多的原因在于相关人保部门参与过多,设立行政许可只能让一些人保部门人员没有参与或者参与较少的公司,因不能通过行政许可而无法从事劳务派遣业务,进而帮助这些公司借修正案消除自己的竞争对手。
笔者认为在本修正案实施后未取得行政许可的劳务派遣公司将会依法申请行政复议、提起行政诉讼。

二、将第六十三条修改为:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

兰泉:与草案相比在本条第一款中增加了:“用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”不可否认的是到目前为止不少的国有企业还是根据员工身份不同(即还保留计划经济体制下的正式工和合同工)采取不同的工资福利分配方案。
本条增加的“劳动报酬”范围应当予以明确,应由人保部门对此做出规定,扼制到国有企业工作的劳务派遣员工因身份上的不同带来的收入上的差异。

三、将第六十六条修改为:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

兰泉:与草案相比本条规定进行了较大的修改及增加,认定了劳务派遣用工是补充形式。但“三性”工作岗位中对“辅助性”工作岗位的认定比较模糊,而“替代性”工作岗位对劳动者停职的原因没有进行全面列举,替代时间也没有加以限制,这将容易在实践中发生纠纷,有必要由人保部对此作进一步解释。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”这一规定将促成利益团体不断向人保部施压、做工作,争取自己的利益最大化。笔者在草案建议稿中也对此提出了自己的意见。即就企业用工而言,劳务派遣用工数量在员工100人公司中不超过10%,1000人公司不超过5%,1000人以上公司比例更低。
人保部这一规定的出台将阻力巨大,是否在2013年7月1日出台将是一个严峻的考验。

四、将第九十二条修改为:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

兰泉:与草案相比本条第二款全面减轻、化解了劳务派遣公司、用工单位(后简称两单位)违反劳务派遣规定的责任。
《劳动合同法修正案(草案)》第九十二条第二款规定:“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的,由劳动行政部门责令改正;情节严重的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,撤销其经营劳务派遣业务的行政许可;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
两者对比修正案对两单位违反劳务派遣规定的行为,即使情节严重,只要及时纠正就不会受到处罚。这将助成两单位只要没有有效的举报,任何违反劳务派遣的行为都可以继续实施。两单位违反“三性”工作岗位的行为要扼制,只能等到劳务派遣员工与两单位发生争议后劳务派遣员工是否进行有效的举报来决定。
这一规定将全面助长两单位违反劳务派遣规定,以便获得更大利益。即使有举报将及时予以纠正,纠正后再违反周而复始,该规定将成为两单位逃避相关责任的法宝。最终又促成立法机关对《劳动合同法》第九十二条第二款进行第二次的修正。

五、本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

兰泉:修订案笔者原认为应在2013年1月1日开始实施,修正案规定在2013年7月1日实施,将给有关单位足够的时间调整违反劳务派遣的行为。
但本条第二款规定又将笔者的想法进行了否定。修订案认可的调整范围仅限于未按同工同酬原则实行的劳动报酬。这一点与《劳动合同法修正案(草案)》规定的调整范围有巨大的差异。
如果违反“三性”工作岗位的规定,仅依靠人保部对用工总量的限制进行扼制的话将是不现实的,特别是限制范围内的违反“三性”工作岗位的行为,如何按修正案第四条(第九十二条第二款)进行有效的处罚将成为一个人为的难题。
特别是本条第二款规定:“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”在现实中进行实施也是一个十分难堪的问题(本款规定的“依法订立”也存在适用上的障碍,根据《劳动合同法》第二十六条第二款规定:“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”),如果劳务派遣员工与劳务派遣公司签订的劳动合同中存在违反劳务派遣的规定,在没有申请劳动仲裁(提起诉讼)主张劳动合同无效或者部分无效的情况下,是否也要继续履行到期限届满?同样劳务派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议中也存在违反劳务派遣的规定,在没有提起诉讼主张劳务派遣协议无效或者部分无效的情况下,是否也要继续履行到期限届满?
对前期违反“三性”工作岗位的行为,如果不能在修正案实施前作出具体的应对方案(规定),将可能在修正案实施后出现大量的集团性劳务派遣争议案件,其争议的核心就是违反“三性”工作岗位规定如何赔偿的问题(如劳动报酬、缴纳社会保险基数、工龄计算等),这一点在修正案第四条(第九十二条第二款)中有明确的规定。

附:中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座网址:
http://community.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&tid=284342
http://blog.sina.com.cn/s/blog_5114f3100100mlzs.html

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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