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国家林业局关于印发《国家林业局中央部门预算支出绩效评价管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 08:39:12  浏览:9245   来源:法律资料网
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国家林业局关于印发《国家林业局中央部门预算支出绩效评价管理暂行办法》的通知

国家林业局


国家林业局关于印发《国家林业局中央部门预算支出绩效评价管理暂行办法》的通知

林规发〔2011〕252号


各省、自治区、直辖市林业厅(局),内蒙古、吉林、龙江、大兴安岭森工(林业)集团公司,新疆生产建设兵团林业局,国家林业局各司局、各直属单位:
为建立和健全国家林业局中央部门预算支出绩效评价制度体系,进一步规范和加强中央部门预算支出绩效评价工作,根据财政部《财政支出绩效评价管理暂行办法》(财预〔2011〕285号)规定,结合国家林业局中央部门预算管理的具体情况,我局制定了《国家林业局中央部门预算支出绩效评价管理暂行办法》,现印发你们,请遵照执行。
附件:国家林业局中央部门预算支出绩效评价管理暂行办法




二〇一一年十一月十四日
















附件

国家林业局中央部门预算支出绩效评价管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为建立和健全国家林业局中央部门预算支出绩效评价制度体系,加强中央部门预算支出绩效评价工作,根据财政部《财政支出绩效评价管理暂行办法》(财预〔2011〕285号)规定,结合国家林业局中央部门预算支出预算管理的具体情况,制定本办法。
第二条 中央部门预算支出绩效评价(以下简称绩效评价)是指财政部门和国家林业局根据设定的绩效目标,运用科学、合理的绩效评价指标、评价标准和评价方法,对中央部门预算支出的经济性、效率性和效益性进行客观、公正的评价。
第三条 财政部和国家林业局是绩效评价的主体。
第四条 国家林业局中央部门预算安排支出的绩效评价及相关管理活动适用本办法。
第五条 绩效评价应当遵循以下基本原则:
(一)统一领导原则。绩效评价工作由财政部统一领导,国家林业局负责具体组织实施。
(二)科学规范原则。绩效评价应当严格执行规定的程序,按照科学可行的要求,采用定量与定性分析相结合的方法。
(三)公正公开原则。绩效评价应当符合真实、客观、公正的要求,依法公开并接受监督。
(四)分类管理原则。国家林业局根据评价对象的单位类型、项目特点等进行分类管理。
(五)绩效相关原则。绩效评价应当针对具体支出及其产出绩效进行,评价结果应当清晰反映支出和产出绩效之间的紧密对应关系。
第六条 绩效评价的主要依据:
(一)国家相关法律、法规和规章制度。
(二)财政部和国家林业局制定的预算管理制度、资金及财务管理办法、财务会计资料。
(三)国家林业局职能职责、中长期发展规划及年度工作计划。
(四)相关行业政策、行业标准及专业技术规范。
(五)申请预算时提出的绩效目标及其他相关材料,财政部和国家林业局预算批复、年度预算执行情况,年度决算报告。
(六)人大审查结果报告、审计报告及决定、财政监督检查报告。
(七)其他相关资料。

第二章 绩效评价的对象和内容

第七条 绩效评价对象为纳入国家林业局部门预算管理的资金,具体包括国家林业局本级管理的资金(含局本级管理由相关单位承担的项目资金)和直属单位管理使用的资金。
第八条 国家林业局部门预算支出绩效评价包括基本支出绩效评价、项目支出绩效评价和部门整体支出绩效评价。
国家林业局部门预算支出绩效评价以项目支出为重点,重点评价一定金额以上、与本部门职能密切相关、具有明显社会影响和经济影响的项目。随着绩效评价制度的完善和深入,逐步扩大绩效评价的范围。
第九条 绩效评价的基本内容主要是决策、管理和绩效三个方面,具体包括:
(一)绩效目标的设定情况,包括项目目标内容、项目决策依据与程序、项目资金分配办法与结果等。
(二)资金投入和使用情况,项目资金到位率及到位的及时性、财务管理状况与资金使用情况等。
(三)为实现绩效目标设置的组织机构及其运行情况,制定的相关制度及其执行情况、采取的其他措施等。
(四)绩效目标的实现程度及效果,包括产出数量与质量、产出与成本、项目产生的经济社会环境效益、项目的可持续影响、项目服务对象满意度。
(五)绩效评价的其他内容。
第十条 绩效评价一般以预算年度为周期,对经常性专项业务费项目可根据项目完成结果实施评价;对重要的跨年度支出项目可根据截止评价年度的项目支出完成和进展情况实施过程的阶段性评价。

第三章 绩效目标

第十一条 绩效目标是绩效评价的对象计划在一定期限内达到的产出和效果,由国家林业局各预算单位在申报预算时填报。国家林业局各预算单位编制“一上”、“二上”预算时,应当按照本办法规定的要求将绩效目标编入年度预算;执行中申请调整预算的,应当随调整预算一并上报绩效目标。
第十二条 绩效目标应当包括以下主要内容:
(一)预期产出,包括提供的公共产品、服务的数量和质量。
(二)预期效果,包括经济效益、社会效益、环境效益和可持续影响等。
(三)服务对象或者项目受益人满意程度。
(四)达到预期产出所需要的成本资源。
(五)衡量预期产出、预期效果和服务对象满意程度的绩效指标。
(六)其他。
第十三条 绩效目标应当符合以下要求:
(一)指向明确。绩效目标要符合国民经济和社会发展规划、国家林业局职能及林业事业发展规划,并与相应的中央部门预算支出范围、方向、效果紧密相关。
(二)具体细化。绩效目标应当从数量、质量、成本、效率、效益和满意度等方面进行细化,尽量进行定量表述,不能以量化形式表述的,可以采用定性的分级分档形式表述。
(三)合理可行。制定绩效目标时要针对具体项目进行调查研究,经过科学论证,制定的目标要符合客观实际。
第十四条 国家林业局对各预算单位申报的绩效目标进行审核,符合相关要求的可进入下一步预算编审流程;不符合相关要求的,国家林业局可以要求其调整、修改。
第十五条 绩效目标一经确定一般不予调整。确需调整的,应当根据绩效目标管理的要求和审核流程,按照规定程序重新报批。
第十六条 绩效目标确定后,随同年初预算或者追加预算一并批复,作为国家林业局各预算单位执行和项目绩效评价的依据。

第四章 绩效评价指标、评价标准和方法

第十七条 绩效评价指标是指衡量绩效目标实现程度的考核工具。绩效评价指标的确定应当遵循以下原则:
(一)相关性原则。应当与绩效目标有直接的联系,能够恰当反映目标的实现程度。
(二)重要性原则。应当优先使用最具评价对象代表性、最能反映评价要求的核心指标。
(三)可比性原则。对同类评价对象要设定共性的绩效评价指标,以便于评价结果可以相互比较。
(四)系统性原则。应当将定量指标与定性指标相结合,系统反映国家林业局部门预算财政支出所产生的社会效益、经济效益、环境效益和可持续影响等。
(五)经济性原则。应当通俗易懂、简便易行,数据的获得应当考虑现实条件和可操作性,符合成本效益原则。
第十八条 绩效评价指标分为共性指标和个性指标。
(一)共性指标是适用于所有评价对象的指标。主要包括预算编制和执行情况、财务管理状况、资产配置、使用、处置及其收益管理情况以及社会效益、经济效益等。
(二)个性指标是针对国家林业局预算单位或者项目特点而设定,适用于国家林业局整体预算支出或者项目预算支出的绩效评价指标。
共性指标由财政部统一制定,个性指标由财政部会同国家林业局制定。
第十九条 绩效评价标准是指衡量部门预算支出绩效目标完成程度的尺度。绩效评价标准具体包括:
(一)计划标准。是指以预先制定的目标、计划、预算、定额等数据作为评价的标准。
(二)行业标准。是指参照国家公布的行业指标数据制定的评价标准。
(三)历史标准。是指参照同类指标的历史数据制定的评价标准。
(四)其他经财政部确认的标准。
绩效评价指标的评分标准根据具体项目与对象的实际情况,参照财政部发布的“财政支出绩效评价指标体系(参考样表)”中的赋值,加以确定。
绩效评价结果的等级根据既定各项绩效评价指标的评分标准,对所评项目进行综合计分得出。考评等级标准分为优、良、合格和不合格四个等级。综合得分在90分(含90分)以上为优, 80-89分为良,70-79分为合格,70分以下为不合格。
第二十条 绩效评价方法主要采用成本效益分析法、比较法、因素分析法、最低成本法、公众评判法等。
(一)成本效益分析法。是指将一定时期内的支出与效益进行对比分析,以评价绩效目标实现程度。
(二)比较法。是指通过对绩效目标与实施效果、历史与当期情况、预算与预算执行结果、不同部门和地区同类支出的比较,综合分析绩效目标实现程度。
(三)因素分析法。是指通过综合分析影响绩效目标实现、实施效果的内外因素,评价绩效目标实现程度。
(四)最低成本法。是指对效益确定却不易计量的多个同类对象的实施成本进行比较,评价绩效目标实现程度。
(五)公众评判法。是指通过专家评估、公众问卷及抽样调查等对部门预算支出效果进行评判,评价绩效目标实现程度。
(六)其他评价方法。
第二十一条 绩效评价方法的选用应当坚持简便有效的原则。
根据评价对象的具体情况,可采用一种或多种方法进行绩效评价。

第五章 绩效评价的组织管理和工作程序

第二十二条 财政部负责拟定全国的绩效评价规章制度和相应的技术规范,组织、指导本级部门预算的绩效评价工作;根据需要对本级预算部门支出实施绩效评价或者再评价;提出改进预算支出管理意见并督促落实。
第二十三条 国家林业局负责制定本部门绩效评价规章制度;按照财政部的要求与国家林业局部门预算管理的需要,负责确定绩效评价对象与项目;具体组织、指导国家林业局各预算单位的绩效目标确定与申报工作,组织实施本部门绩效评价工作;向财政部报送绩效报告和绩效评价报告;落实财政部整改意见;配合财政部进行再评价工作,根据绩效评价结果改进预算支出管理。
第二十四条 国家林业局绩效评价工作采取委托专家实施的方式(成立绩效评价专家组),专家组织参与绩效评价工作接受财政部和国家林业局的指导。
第二十五条 绩效评价工作一般按照以下程序 进行:
(一)国家林业局预算管理部门初步确定绩效评价试点项目,“一上”组织国家林业局各预算单位申报绩效目标,审核汇总后上报财政部。
(二)财政部“一下”通知确定绩效评价试点项目。
(三)国家林业局各预算单位“二上”调整申报试点项目的绩效目标。
(四)国家林业局预算管理部门对国家林业局各预算单位上报的绩效目标进行审核和调整。
(五)国家林业局预算管理部门将审核确定的绩效目标汇总上报财政部。
(六)根据财政部批复绩效评价试点项目及其绩效目标,向国家林业局各预算单位批复下达试点项目绩效目标。
(七)成立绩效评价工作小组,确定绩效评价工作人员。
(八)绩效评价工作小组制订绩效评价工作方案,确定绩效评价指标体系、评价标准和方法。
(九)绩效评价工作小组收集资料、审查核实资料、进行实地调研和现场考核,开展绩效评价。
(十)国家林业局各预算单位提交绩效报告。
(十一)绩效评价工作小组综合分析并形成评价结论,撰写并向国家林业局预算管理部门提交绩效评价报告。
(十二)国家林业局向财政部提交绩效评价报告。
(十三)建立绩效评价档案。
(十四)应用绩效评价结果。
第二十六条 绩效评价试点项目确定与绩效目标申报的周期与节点(与部门预算编制周期完全相同):
(一)“一上”、“一下”阶段。
6—7月:根据财政部相关要求布置绩效评价工作,国家林业局初步确定下一年度绩效评价试点项目,通知国家林业局各预算单位“一上”申报绩效目标,国家林业局“一上”汇总报财政部。
8—10月:财政部对“一上”绩效目标、试点项目进行审核、确认,“一下”通知试点项目。
(二)“二上”、“二下”阶段。
11—12月:国家林业局各预算单位“二上”调整编制试点项目绩效目标,国家林业局预算管理部门审核汇总后随“二上”报财政部。
下一年度3月:国家林业局根据财政部批复绩效评价试点项目及绩效目标情况,批复国家林业局各预算单位。
第六章 绩效报告和绩效评价报告

第二十七条 年度绩效评价试点项目的具体承担单位应当按照本办法的规定编写提交绩效报告,项目主管部门(单位)根据各单位提交的绩效报告形成汇总绩效报告,上报国家林业局预算管理部门审核。绩效报告应当包括以下主要内容:
(一)基本概况,包括单位职能、事业发展规划、预决算情况、项目立项依据、项目实施进度计划情况、项目服务对象满意度情况等。
(二)绩效目标及其设立依据和调整情况。
(三)管理制度、措施及组织实施情况;
(四)总结分析绩效目标完成情况。
(五)说明未完成绩效目标及其原因。
(六)下一步改进工作的意见及建议。
第二十八条 国家林业局绩效评价专家组设在北京林业大学经济管理学院,并根据绩效评价项目的不同抽调相关专业人员成立项目专家组。专家组负责撰写绩效评价报告,并提交国家林业局预算管理部门审核。绩效评价报告应当包括以下主要内容:
(一)基本概况。
(二)绩效评价的组织实施情况。
(三)绩效评价指标体系、评价标准和评价方法。
(四)绩效目标的实现程度。
(五)存在问题及原因分析。
(六)评价结论及建议。
(七)其他需要说明的问题。
第二十九条 绩效报告和绩效评价报告应当依据充分、真实完整、数据准确、分析透彻、逻辑清晰、客观公正。
国家林业局各预算单位应当对绩效报告涉及基础资料的真实性、合法性、完整性负责。
国家林业局的绩效评价工作完成后,按照财政部的要求,将绩效评价报告及时上报财政部审核。


第七章 绩效评价结果及其应用

第三十条 绩效评价结果应当采取评分与评级相结合的形式,具体分值和等级根据不同评价对象和不同内容设定。
第三十一条 国家林业局负责整理、归纳、分析、反馈绩效评价结果和落实财政部的整改意见,并将其作为改进预算管理和安排以后年度预算的重要依据。
对绩效评价结果较好的,国家林业局可予以表扬或者继续支持;其中满足财政部表彰条件的报请财政部予以表彰。
对绩效评价发现问题、达不到绩效目标或者评价结果较差的,国家林业局可予以通报批评,并责令其限期整改;问题严重的报请财政部通报批评。不进行整改或者整改不到位的,根据情况调整项目内容或者调减项目预算,直至取消该项目预算。
第三十二条 绩效评价结果应当按照政府信息公开有关规定在一定范围内公开。
第三十三条 在部门预算支出绩效评价工作中发现财政违法行为,依照《财政违法行为处罚处分条例》等国家有关规定追究责任。

第八章 附 则

第三十四条 本办法自发布之日起施行。《中央部门预算支出绩效考评实施细则》(林计发〔2007〕5号)同时废止。《国家林业局关于进一步推进中央部门预算项目支出绩效评价试点工作的通知》(林规发〔2010〕9号)及其他有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。

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建筑公司与项目经理对外民事责任承担问题研究
——项目经理不应对外承担债务

(作者:新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 康常荣)

内容摘要:近年来随着我国房地产业的发展,涉及房地产诉讼案件呈逐年上升趋势。涉及房地产诉讼案件中,突出表现在建筑公司与项目经理如何对外承担法律责任问题。对此问题,各地法院认识不一。笔者从建筑行业的基本法——《建筑法》及其配套法律法规和行政规章入手,从搞清楚项目经理概念、项目经理与建筑公司之间的法律关系入手,结合《合同法》,对建筑公司与项目经理对外债务承担问题进行论证。
关键词:建筑公司 项目经理 对外债务
近年来随着我国房地产业的发展,涉及房地产诉讼案件呈逐年上升趋势。涉及房地产诉讼案件中,突出表现在建筑公司与项目经理如何对外承担民事法律责任(债务)问题。对此问题,各地法院认识不一。因此,统一认识,是审理好此类案件的关键,对于保障我国房地产业的健康发展无疑有着重要意义。建筑公司与项目经理如何对外承担民事法律责任问题,存在四种观点。观点1、建筑公司对外承担责任,项目经理不对外承担责任;观点2、项目经理对外承担责任,建筑公司不对外承担责任;观点3、项目经理承担清偿责任,建筑公司承担连带责任;观点4、建筑公司承担清偿责任,项目经理承担连带责任。
笔者认为,要搞清楚建筑公司与项目经理如何对外承担法律责任的问题,不能单独从《合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中寻找答案,而应当首先从建筑行业的基本法——《建筑法》及其配套法律法规入手,从搞清楚项目经理概念、项目经理与建筑公司之间的法律关系入手,结合《合同法》,才能得出正确的结论。笔者的观点是,项目经理不应对外承担法律责任(债务)。现从五个方面进行论证。
一、项目经理与建筑公司之间的法律关系
要了解项目经理与建筑公司之间的法律关系,首先要清楚项目经理的概念。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条,建设部《注册建造师管理规定》第三条的规定,建筑施工企业项目经理,是指取得建造师资格证书(前称项目经理资质证书)、受聘并注册于一个建筑公司,受该建筑公司法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理是项目部组成人员之一,在项目部中处于核心地位。
由项目经理的概念中得知,项目经理与建筑公司之间是委托代理关系,项目经理的法定身份是委托人,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的全权代表,对建筑施工企业法定代表人负责。项目经理在工程项目施工管理过程中,以施工企业法定代表人的名义开展工作,以建筑公司的名言进行实施法律行为。项目经理是一个岗位职务,其在施工管理工作中实施的行为属于职务行为。根据最高人民法院《民事诉讼法意见》第42条规定,法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其组织为当事人。因此,项目经理不应对外承担债务责任,项目经理在施工管理工作中因职务行为产生的民事责任应由施工企业承担。
需要指出的是,在建筑市场上存在这样一种特殊情况,一些非法施工队伍为了承揽工程,以项目经理名义挂靠建筑公司,建筑公司从中收取费用。对于这种特殊情况要区别对待。由于《建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。建筑公司允许无资质的单位以项目经理的身份挂靠在建筑公司名下从事建筑经营的,属于《建筑法》规定的“以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程”的情形。这种情况由于违反《建筑法》和《合同法》的禁止性规定,使发包人(建设单位)与承包人(承建单位)签订的建设工程施工合同归于无效。根据《建筑法》的规定,对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,由建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。这种连带赔偿责任明显具有惩罚性。
二、对“项目承包合同”的法律分析
建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定, 项目经理在承担工程项目施工的管理过程中,应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同,与本企业法定代表人签订项目承包合同。从字面上看,项目经理与建筑公司签订了项目承包合同,似乎成了项目工程的转包人,或者是内部承包人。所以从谁用工谁负责,谁打条子谁负责的规则出发,应该由项目经理对外承担责任。但笔者认为,对项目承包合同应当进行法律分析。
项目承包合同具有以下性质和特征:
(一)具有合法性。项目承包合同是根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》签订的,因此具有合法性。
(二)具有授权性。项目承包合同是建筑公司法定代表人的授权合同,是项目经理履行施工管理职务和委托职务的权力依据。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定,项目经理与本企业法定代表人签订项目承包合同,并在企业法定代表人授权范围内,行使以下管理权力:1.组织项目管理班子;2.以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系,受委托签署有关合同;3.指挥工程项目建设的生产经营活动,调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素;4.选择施工作业队伍;5.进行合理的经济分配;6.企业法定代表人授予的其他管理权力”。因此,项目承包合同具有授权性。授权性是项目承包合同区别于工程转包合同和分包合同的显著特征。
(三)权利义务的非转移性。项目经理在《项目承包合同》中的身份属于委托人管理人,是一种岗位职位,建筑公司通过《项目承包合同》将组织、管理施工的权力委托项目经理行使,是一种内部管理行为,没有发生权利义务的转移即合同的转让。这是项目承包合同区别于转包合同和分包合同的本质特征。
(四)管理性或者管理功能。《建设工程质量管理条例》第二十六条 规定:“施工单位应当建立质量责任制,确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人”。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第六条规定:“工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统,实行项目经理负责制,项目经理在工程项目施工中处于中心地位,对工程项目施工负有全面管理的责任”。由此可见,建筑公司与项目经理签订项目承包合同,旨在加强质量管理、建立质量责任制度。与其说是项目承包合同,不如说是质量承包合同更为贴切。
三、项目经理不属于《建筑法》和《合同法》规定的“转包人”、“分包人”
建设工程转包是指施工单位以赢利为目的,将承包的工程转包给其他的建筑企业施工,不对工程承担任何法律责任的行为,实际上是合同的转让。工程分包是指承包人经发包人同意后,依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。这里的“第三人”是指独立于承包人之外的具有相应建筑施工资质的建筑企业。工程分包必须具备三个条件:一是必须经过发包人同意;二是工程主体结构部分不得分包,必须由承包人自行完成;三是分包人必须是具有相应资质的建筑企业,且不得进行再分包。我国《建筑法》和《合同法》禁止承包人将工程转包,禁止承包人将主体工程部分分包。转包人、分包人的共同之处在于,二者都属于具有相应资质的建筑企业。项目经理与转包人、分包人的不同之处在于,他不具有相应的资质也不是建筑企业法人。可见,项目经理不属于《建筑法》和《合同法》规定的“转包人”和“分包人”,也不属于“违法(无资质)转包人”和“违法(无资质)分包人”。如果把项目承包合同视为转包合同或分包合同,把项目经理看作是《建筑法》和《合同法》规定的转包人或分包人,就等于《建筑法》一边做出禁止转包和工程主体结构部分不得分包的强制性规定,一边又允许将全部工程转包或将包括主体结构部分工程分包给不具有资质的项目经理。这显然是前后矛盾的,不符合立法的本意。如果把项目承包合同视为事实上的转包合同或分包合同,把项目经理看做是事实上的转包人或分包人,则因违反《建筑法》和《合同法》的强制性规定使几乎整个建筑行业的项目承包合同归于无效。再者,项目经理既已具有委托代表人身份,维护建筑公司的利益就是其职责所在。如果认为项目经理同时具有转包人或分包人身份,势必发生利益上的冲突,建筑公司的利益就得不到保障。而建筑公司的利益受损,直接危害的还是建设单位和社会公共利益。这不是《建筑法》预期的结果。因此,我们必须、而且只能理解为,项目经理的施工行为,就是建筑公司的施工行为;项目经理完成建设工程主体结构的施工,就是建筑公司完成建设工程主体结构的施工。因此,对项目经理不适用《建筑法》第二十九条第二款、第六十七条、《合同法》第二百七十二条第二款关于转包人、分包人(包括违法分包人)与建筑公司对工程不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任的规定。也不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003] 20号)第十一条第二款关于发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,与雇主承担连带赔偿责任的规定。
四、项目经理(项目部)不是适格的经济主体
我国建筑法规定从事建筑活动的主体只能是企业法人,不允许公民个人、个体工商户等其他经济主体从事建筑活动。因此,项目经理不论作为个人还是个体工商户都不能成为建筑行业中的经济主体。项目经理作为项目部的负责人,随着项目部的组建而产生,随着工程项目的竣工验收而由终止。这种不独立性和职务性显而易见。项目部也一样,既不属于企业法人,也不属于企业的职能部门,也不属于企业的分支机构(企业法人的分支机构可以在授权范围内承担民事责任)。它因建筑公司承揽项目而组建,随着工程竣工验收而由解散,它没有独立的名称(项目部的名称是以建筑公司冠名的),也没有固定的组织机构,独立的财产,没有营业执照,也不需要纳税(不指个人所得税)。因此,项目经理和项目部都不是适格的经济主体。
五、项目经理不是适格的用工主体
建筑业农民工作为产业工人的重要组成部分,具有劳动法上的法律地位,与建筑企业发生事实上的劳动关系,而不是雇佣关系,由劳动法调整,而不由合同法调整。《劳动法》规定,中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。《工伤保险条例》第六十一条规定:“本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。国务院办公厅转发《建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》(国办发?2004?78号)第十二条规定:“严格劳动用工制度。施工企业招用农民工,必须依照《劳动法》及相关规定,与农民工签订劳动合同”。劳动和社会保障部办公厅《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》 (劳社厅函?2003?180号)规定:“凡与用人单位建立劳动关系的农民工(包括农民轮换工),应当适用《劳动法》。发生工伤事故的,应适用《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发?1996?266号)”。劳动和社会保障部、建设部联合制定的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发?2004?22号)第一条第一款规定:“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业(以下简称企业)和与之形成劳动关系的农民工”。该办法同时规定:“农民工与建筑企业因工资支付发生争议的,按照国家劳动争议处理有关规定处理”。根据上述法律规定可以确定,建筑业的农民工属于劳动法意义上的劳动者。那么,建筑工人和谁发生劳动关系呢?是和建筑公司,还是和项目经理?在诉讼中,建筑公司、项目经理、劳动者三方往往各从有利于自身的角度发表观点。建筑公司认为项目工程是项目经理承包的,建筑工人(施工队伍)是项目经理具体招用的,用人单位应当是项目经理。项目经理认为他也是建筑公司的职工,他招用工人的行为是建筑公司通过《项目承包合同》授权的,建筑公司是真正的用人单位。劳动者认为他们虽然是由项目经理具体招用的,但他们是在建筑公司承建的工程上从事劳动的,而且项目经理对劳动者的管理也是根据建筑公司的内部规章制度进行的,不能说和建筑公司没有关系。笔者认为,项目经理不能成为与建筑工人发生劳动关系的用工主体。建筑工人虽然是由项目经理直接招用或选用并进行日常管理的,但这种行为是建筑公司通过《项目承包合同》授权的,建筑公司与劳动者发生事实上的劳动关系,建筑公司是真正的用人单位。此其一。其二,项目经理不是企业法人,也不是依法取得营业执照或者登记证书的企业分支机构,更不是个体工商户(建筑法不允许个体工商户从事建筑行业)。因此,项目经理不能成为适格的用工主体。其三,劳动保障相关的法律、法规、规章一致规定由法人承担对劳动者的法律责任。如《建筑法》第四十五条规定:“施工现场安全由建筑施工企业负责”。《建筑法》第四十八条规定:“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费”。即使是用人单位实行承包经营的,这种责任也不能免除。法律不允许用人单位通过内部承包等形式,将用人单位对劳动者承担的责任推推卸得一干二净。如《工伤保险条例》第四十一条第二款规定:“用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”。
六、结论
综合以上观点,笔者认为,建筑公司与项目经理签订项目承包合同的行为属于内部管理行为,项目经理属于岗位职务,其在施工管理工作中实施的行为属于职务行为,理应由建筑公司对外承担民事责任。人民法院在处理涉及对于建筑公司与项目经理对外债务责任问题,应当按以下方法处理:除挂靠关系中的项目经理就承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,依法与建筑公司承担连带责任外,项目经理在项目施工过程中形成的对外债务,包括赊欠建筑材料形成的债务纠纷、拖欠工人工资的劳动纠纷、工伤损害赔偿纠纷等民事纠纷,应当由建筑公司对外承担法律责任,项目经理不对外承担民事责任。建筑公司确已向项目经理拨付了相关款项的,在承担了对外债务后,可以向项目经理提起不当得利返还之诉。


【注释】
[1] 建设部于1995年1月7日发布《建筑施工企业项目经理资质管理办法》,实行建筑施工企业项目经理职业资质管理制度,2006年12月28日发布《注册建造师管理规定》,规定担任施工单位项目负责人必须取得建造师资格证书并受聘、注册于一家建筑企业,项目经理资质证书管理制度被注册建造师管理制度取代。
[2] 国务院《关于解决农民工问题的若干意见》中指出,农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军。他们户籍仍在农村,主要从事非农产业,有的在农闲季节外出务工、亦工亦农,流动性强,有的长期在城市就业,已成为产业工人的重要组成部分。

  【参考文献】
  [1] 柴发邦主编.《民事诉讼法学》.北京大学出版社.1998年.
  [2] 祁新.《也谈项目经理对外债务的责任》.新疆审判.2003年第3期.
  [3]王利明、崔建远主编.《合同法》.北京大学出版社.1999年.

最高人民法院关于甘肃省供销合作联社储运公司东岗综合商场诉浙江省玉环县田马食品厂购销合同纠纷案管辖争议问题的复函

最高人民法院


最高人民法院关于甘肃省供销合作联社储运公司东岗综合商场诉浙江省玉环县田马食品厂购销合同纠纷案管辖争议问题的复函
1990年7月16日,最高人民法院

甘肃省高级人民法院、浙江省高级人民法院:
甘肃省高级人民法院甘法经上(1990)11号请示报告和浙江省高级人民法院(1990)浙法经字第20号函收悉。关于甘肃省供销合作联社储运公司东岗综合商场诉浙江省玉环县田马食品厂购销合同纠纷案的管辖争议问题,经研究,答复如下:
本案合同签订地在石家庄市,合同履行地在宁波市。依据民事诉讼法(试行)第二十三条规定,石家庄市中级人民法院和宁波市中级人民法院对本案均有管辖权。但鉴于本案当事人双方及合同标的物均不在合同签订地和合同履行地,合同签订地和合同履行地法院行使案件管辖权确有困难,且原告又选择了向被告所在地玉环县人民法院起诉。根据民事诉讼法(试行)第三十三条、第二十九条和第二十条第二款规定,现指定浙江省玉环县人民法院受理本案。请甘肃省高级人民法院裁定撤销兰州市中级人民法院兰法经(1989)188-(1)号民事裁定,告之该院将本案有关材料及案件受理费一并移送浙江省玉环县人民法院。
此复

附:甘肃省高级人民法院关于指定管辖的请示报告
最高人民法院:
1988年9月10日,浙江省玉环县田马食品厂(以下简称食品厂)与甘肃省供销合作联社储运公司东岗综合商场(以下简称:东岗商场)在石家庄签订了一份购销合同,合同约定:食品厂供给东岗商场食品罐头3100件,交货地点宁波火车站,到货地点兰州东农副专用线;交货方法:供方代办,铁路运费购方负担。合同签订后,东岗商场付给食品厂货款176500元,食品厂供货价值171470.40元。东岗商场收货后发现,食品厂所供食品罐头的品名和质量与合同不符,提出异议,双方也未能达成一致意见,酿成纠纷。东岗商场遂向玉环县人民法院提起诉讼,玉环县人民法院于1989年4月27日以本案的标的物在兰州为由将此案移送兰州审理。兰州市中级人民法院受理此案后,食品厂则以合同签订地和履行地均不在兰州为由,对本案管辖提出异议。兰州市中级人民法院认为:玉环县人民法院以本案的标的物在兰州为由将此案移送我院审理,故我院对该案有管辖权,裁定驳回食品厂异议。裁定后,食品厂不服,又以合同履行地在玉环县为由,上诉本院,再次对管辖提出异议。上诉后,兰州中院征求宁波市中级人民法院意见,因本案标的物在兰州,为了便于审理,宁波中院亦同意由兰州市中级人民法院审理。
本院认为:本案合同签订地在石家庄,履行地在宁波,故浙江玉环县与甘肃省兰州市均无管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第三十二条规定及最高人民法院关于贯彻执行民事诉讼法(试行)若干问题的意见,“人民法院发现受理的案件不属自己管辖,应移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院,认为移送的案件不属于自己管辖,可报请共同上一级人民法院指定管辖,不得再自行移送。”按此规定,此案应由你院指定管辖。故特此报告,请予指定。
另本案标的物在兰州,有管辖权的宁波法院亦同意由兰州中院审理,上诉人要求让玉环县法院受理,但玉环县亦无管辖权,根据上述具体情况,为了便于审理,我们建议本案可指定由兰州市中院审理。这一意见妥否,供你们研究时参考。
1990年6月1日



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