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浅析我国代位权法律制度的完善/黄燕

作者:法律资料网 时间:2024-07-15 23:18:31  浏览:9639   来源:法律资料网
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  【摘要】随着经济的快速发展,不可避免地形成了大量的债权债务关系。而不能及时有效清理的债权债务关系又将演变为三角债,连环债等。这不仅使交易方利益难以实现,而且破坏市场经济稳步发展。为了确保债权的实现,保护交易安全,各国民法大多设立了债的保全制度,代位权制度就是其中重要的一项。也正因为代位权制度的设立可以解决现实生活中大量存在的“三角债”问题,代位权被越来越多的人所主张。文章就代位权制度设立的背景及意义,代位权的基本理论,代位权行使及结果归属,以及我国代位权制度的现在及对其完善建议等问题进行浅析,并结合相关理论,提出自己的初步认识。

  【关键词】代位权;入库规则;优先受偿;举证责任

  一、代位权制度设立的背景及意义

  随着经济的快速发展,各种市场主体之间的债务纠纷也随之增加。不少债务人为了逃避债务,故意不行使自己的债权,甚至放弃自己的债权。这样不仅损害了债权人的合法利益,也对我国的市场秩序及商业道德造成了严重的影响。为了确保市场交易能有序进行,加强对债权人利益的保护。我国《中华人民共和国合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人造成损害的,债权人为保全自己的债权,可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。同时,最高人民法院出台的《合同法解释》对代位权制度作出了更具体的阐释,正式确立了代位权制度。

  代位权制度的意义是在于对债权人合法利益的保护,这是我国合同法规定的一项崭新的法律制度。

  二、代位权制度的基本理论

  (一)代位权制度的起源

  对于代位权制度的起源,存在不同的观点。我国一些学者认为代位权制度起源于罗马法。但不容忽视的是,在1804年的《法国民法典》中规定的:“债权人得行使债务人的一切权利和诉讼,但权利和诉讼专属于债务人个人者,不在此限。”这一立法才真正对许多国家的立法都造成了影响,因此,笔者赞同,代位权制度应该正式确立于《法国民法典》。

  (二)代位权制度的性质

  在理论界,关于代位权的性质也存在着诸多不同的观点。主要观点如下:

  1.形成权说

  张俊浩先生为代表,认为代位权应该属于形成权。因为债权人行使代位权并不以债务人的统一为基础,而且一旦债权人提起代位权就会引起代位权债务人与第三人之间的权利发生变更或者消灭。但笔者认为,所谓形成权是指,权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。但是,在代位权诉讼中,代位权债权人原本并不是法律关系中的一方当事人,即代位权诉讼改变的仅是代位权债务人与第三人的法律关系[1]。因此,笔者不赞成采用形成权说。

  2.管理权说

  管理权说认为,债权人行使代位权只是为债务人行使权利。但笔者更赞同王利民教授的观点,即代位权不是管理权。在管理权中,很明显的一点是必须有被管理人的授权。但是,我们不难看出,在代位权诉讼中,并不存在债务人对债权人授权,债权人才能行使代位权诉讼。而且,笔者认为,代位权诉讼本身就是为了更好的保护债权人的合法利益,而不是为了替债务人管理财产[2]。

  3.其他观点

  除此之外还存在救济权说,代理权说,请求权说。代理权说。代理权说认为代位权并不是一种债权,而是属于广义的代理权。但不难发现债权人行使代位权是以自己名义行使,而与代理必须以被代理人名义行使的特征不相符合。因此,笔者认为代理权说不恰当;救济权说。救济权说认为,债权与代位权之间的关系是原权与救济权的关系。请求权说;请求权说认为,债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利,因此是代位权应属于请求权。

  综上所述,关于代位权的性质,笔者赞同取请求权之说。请求权是指权利人得请求他人为特定行为的权利。从《合同法解释(一)》中规定来看,债权人可以请求次债务人直接向自己清偿。从这一点来看,代位权应具有请求权的功能。而且从我国现行的法律制度来看,代位权是债权人本身的固有权利,是基于代位权债权人本身的债权所固有的。是债权人对债务人的债权在效力上的扩张运用,亦即债权的效力由对债务人扩及次债务人,属于“债权相对性的例外”,但无论如何,都是基于代位权债权人本身的债权产生,是原债权的延伸。因此,笔者认为请求权之说更为妥当[3]。

  (三)代位权的成立要件

  代位权的成立,是代位权制度中的核心问题。为了保护债权人的利益,允许行使代位权。但同时,也必须明确代位权的成立要件,严格把关,不得任意行使代位权,以确保债务人及次债务人的合法权益。《合同法解释(一)》第十一条对此作出了明确的规定:(一)债权人对于债务人有合法的债权。(二)债务人对到期债权怠于行使,并对债权人产生侵害。(三)债务人的债权是非专属于债务人的自身的债权。(四)债务人对第三人的债权已经到期。对于代位权的成立要件,学者们还存在着不同的认识,有以史尚宽为代表的三要件说,王利明为代表的四要件说,崔建远为代表的五要件说。结合各学者的观点,笔者认为代位权的成立应具备以下四要件:

  1.债权人与债务人、债务人与次债务人之间必须存在合法的债权债务关系

  这是代位权成立的基础。虽然《合同法解释(一)》中规定“债权人对债务人有合法的债权”,但仍应对债务人与次债务人之间债权债务关系的合法性及其现实性进行审查。

  理由如下:如果债务人对第三人的债权无效或不成立,债务人对第三人的实体权利就不存在,则代位权也就没有行使的依据。因此,债务人与次债务人之间应该存在合法的债权债务关系。同时,这里的“合法” 不是指经过严格审判程序的最终定性,而是法院受理起诉时所作出的判断。

  2.债务人迟延履行到期债务且怠于行使到期债权

  这里的“债务人怠于行使其到期债权”主要指债务人应行使其到期债权,否则将有消灭或者丧失的可能。根据《合同法解释(一)》的规定,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张权利,债务人以诉讼或仲裁外方式向第三人主张权利不影响债权人主张权利。由此可知判断债务人是否怠于行使的标准是,债务人有没有向人民法院起诉或申请仲裁。如果有些债务人碍于与次债务人之间的业务关系等,没有采取诉讼与仲裁的形式,只是向此债务人提出清偿请求,这不影响债权人代位权的行使。

  这规定既给“怠于行使”提供了一种明确的客观标准,又可避免债权人提起代位权诉讼后,债务人与次债务人恶意串通对抗债权人的代位权,使债权人的代位权形同虚设[4]。

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关于北京市市属科研院所全员聘任制试行办法

北京市科学技术委员会 北京市人事局


关于北京市市属科研院所全员聘任制试行办法

京科管字[1992]5号


第一章 总则
第一条 市属科研院所在实行"三保一挂"科技承包经营责任制\实行系统优化组合的基础上,为深化人事制度改革试行全员聘任制。
第二条 全员聘任制是院所与职工以合同方式确定院所与个人间聘任与被聘任关系及双方权利与义务的用人制度。
第三条 试行全员聘任制的范围包括试点院所的国家固定干部、聘用制干部、固定工人、合同制工人,也包括新接收的大中专毕业生等统包分配人员。不包括由上级任命的现职院所党政领导人员。
第四条 国家对试行全员聘任制的科研院所继续实行人员计划管理。试点院所必须在上级批准的编制、人员计划、职数内聘任工作人员。

第二章 聘任条件和程序
第五条 院所聘任工作人员,必须按照党的路线和政策,坚持德才兼备标准,贯彻公开、择优的原则。
第六条 受聘人员应具备的基本条件:
(一) 坚持四项基本原则,热爱本职工作;
(二) 思想品德端正,遵纪守法;
(三) 具有拟聘职务所要求的文化程度、专业知识及工作能力;
(四) 能坚持正常工作。
第七条 聘任程序
(一) 公布聘任岗位、条件、聘期和聘任办法;
(二) 领导提名、民主推荐或公开招聘;
(三) 经集体讨论,确定聘任人选,公布结果;
(四) 签订聘任合同,办理聘任手续(有试用期的签定试用和同,办理有关手续);
(五) 聘任中层以上(含中层)干部,按照干部管理权限及有关规定办理。

第三章 聘任合同的签订和变更
第八条 聘任合同的内容包括:
(一) 工作性质、任务和职责;
(二) 聘任期限;
(三) 劳动报酬、福利待遇;
(四) 共同条款;
(五) 双方违反合同应承担的责任;
(六) 双方认为需要规定的其他事项。
第九条 新招收或外单位调入职工试用期一年,院所与本人签订试用合同,合同内容可参照第八条的规定。
第十条 在签订聘任合同的基础上,必要时双方可签订专项合同,如人才培养合同等。
第十一条 聘任期限最少两年,一般为三至五年,必要时可签订较长期的合同。接近退休年龄的,可以按退休时间签订合同。对少数不宜签订两年聘任期合同的,可签定临时合同。
聘任合同期满,院所与本人终止聘任关系。
第十二条 院所由法人代表与职工签订聘任合同。聘任合同一经签订,即有法律效力,双方应严格遵守。一方违反合同给对方造成的损失的,应予赔偿。
第十三条 聘任合同期满前一个季度内,经过考核,双方愿意续订合同的,可续签合同。
合同期满前职工完成的科研成果未在本单位、本系统、本市内应用的,或取得成效不满一年的,院所可以根据需要要求职工至少续订一年合同,职工应续订合同。
第十四条 由于情况有重大变化,经双方一致同意,可以变更合同的相关内容,并办理合同手续。

第四章 聘任合同的解除
第十五条 在下列情况下,院所可以在聘期内或试用期内解除合同:
(一) 在试用期内,发现本人不符和条件的;
(二) 较长时间内完不成本职任务,又不服从分配做其他工作的;
(三) 违法乱纪或失职情况严重的;
(四) 未经领导同意自费考入学校脱产或半脱产学习的;
(五) 被开除、劳动教养、判刑的。
第十六条 院所解除聘任合同,由聘任委员会集体讨论决定,并报上级主管部门备案。
第十七条 在下列情况下,院所不得解除合同:
(一)合同期未满,又不符合十五条规定的;
(二)女职工在孕期、产期、哺乳期间的。
第十八条 在下列情况下,职工可以与院所解除合同:
(一) 经有关部门确认,院所不履行合同,或违反国家政策法规侵害职工合法权益的;
(二) 经院所同意,自费考入学校脱产学习的;
(三) 经院所同意,调动工作的;
(四) 符合国家规定,不损害单位利益,院所同意办理辞职的;
(五) 按国家规定应征入伍的(解除聘任合同后,其待遇由院所依照国家关于应征入伍人员的有关规定执行)。
第十九条 在下列情况下,职工不得解除合同:
(一) 承担国家、部、市项目及重大横向委托任务期间,或脱离该项目两年之内的职工;
(二) 掌握重大科技成果关键技术和资料,脱离项目两年之内的职工;
(三) 在掌握院所重要经营销售渠道等关键岗位工作,脱离岗位两年之内的职工;
(四) 毕业五年之内的大专毕业生、研究生。
属于上述范围的人员,应在签订或变更合同时在有关条款加以明确。
第二十条 如果不属第十八条情况,职工强行解除合同自动离职,院所有权采取保护自身利益的措施:
(一) 要求赔偿因本人强行解除合同而造成的措失,承担违约责任;
(二) 收回所有技术资料;
(三) 收回院所分配的住房;
(四) 收回培训费用;
(五) 在新的工作岗位上三年内不得使用原单位的成果和技术资料;不得侵犯原单位的技术经济权益。
第二十一条 院所根据本办法第十五条解除聘任合同,必须提前3个月书面通知对方,方可办理解除聘任合同手续。但属于第十五条(五)项的,院所不需提前通知对方。
职工依据本办法第十八条要求解除合同的,院所应在接到书面要求之日起3个月内予答复,并对符合本办法规定的人员办理解除合同手续。

第五章 登记待业的手续
第二十二条 终止解除合同后在市人才交流服务中心登记待业的人员,按《北京市人事局关于市属科研院所试行全员聘任制待业保险暂行办法》和《北京市人才交流服务中心关于实行全员聘任制的科研院所待业人员管理暂行办法》有关规定执行,由市人才交流服务中心社会保障部保存档案和进行管理。符合条件的,可领取待业救济金。
第二十三条 终止、解除合同的职工到市人才交流服务中心社会保障部登记,院所办理如下手续:
(一) 填写《终止、解除聘任合同证明书》一式三份,院所、职工本人、市人才交流服务中心社会保障部各一份;
(二) 填写《科研院所职工档案移交花名册》一份;
(三) 开具《副食补贴转移证明》交职工本人。
职工收到《终止、解除聘任合同证明书》后3天内,院所将以上手续和市科委批准院所实行全员聘任制的批复影印件及职工档案,送到市人才交流服务中心社会保障部。经市人才交流服务中心社会保障服务部审核同意接收后,职工本人应在7天内到人才交流服务中心社会保障部办理有关手续。

第六章 合同签证和争议调解
第二十四条 聘任合同须由市科委委托的合同仲裁机构进行签证,院所按每份合同2.5元交纳签证费,职工个人不交纳签证费。
第二十五条 院所成立由党政领导和工会代表组成的聘任制争议调解委员会,负责调解因签订或履行聘任合同发生的争议。因签订或履行合同发生争议,当事人应从争议之日起30天内,向院所聘任制争议调解委员会申请调解。

第七章 试行全员聘任制的条件和步骤
第二十六条 试行全员聘任制的院所应具备的条件:
(一) 领导班子团结,改革意识强,有开拓精神;
(二) 基础管理工作和民主管理工作做得较好;
(三) 科研、开发等任务饱满,经济效益好;
(四) 已经进行系统优化组合;
(五) 能按规定缴纳待业保险金;
(六) 大多数职工赞同试行全员聘任制。
第二十七条 申请试行全员聘任制的单位,必须持试点工作方案、院所规章制度、标准合同文本、聘任委员会和工作班子名单等向上级主管部门、市科委和市人事局提出申请,经上级主管部门审核同意并经市科委上市人事局批准后方可试行。
第二十八条 院所试行全员聘任制的步骤:
(一) 建立组织。成立以院所为首由党政主要领导等组成的聘任委员会及其班子;
(二) 制订执行本办法的实施细则;
(三) 广泛进行宣传;
(四) 组织职工认真讨论;
(五) 签订合同;
(六) 经上级主管部门检验合格后,以新机制运行。
第二十九条 签订第二期"三保一挂"科技承包经营责任制的单位,试行全员聘任制后,经市人事局同意,可增加工资总额4%的工资性补贴。此项补贴的一半经市人事局核准后计入工资总额,联系贡献大小和效益高低进行分配。
另一半作为职工个人待业时的补充待业保险金,由院所代职工存入银行。在职工终止、解除聘任合同或退(离)休时一次或分次发给职工(属于第十五条第(一)、(五)项的不发补充待业保险金)。

第八章 附则
第三十条 本办法由市科委商市人事局解释。
第三十一条 本办法从1992年1月6日起执行。



常州市人民政府关于颁发常州市信用征信评级管理暂行办法的通知

江苏省常州市人民政府


常州市人民政府文件

常政发〔2004〕19号


关于颁发常州市信用征信评级管理暂行办法的通知



各市、区人民政府,市各委办局,市各公司、直属单位:

现将《常州市信用征信评级管理暂行办法》颁发给你们,请认真贯彻执行。



二○○四年二月十六日

常州市信用征信评级管理暂行办法



第一条 为建立全市信用制度,规范信用征信、评级及信用信息查询咨询活动,防范信用风险,保障当事人的合法权益,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本办法。

第二条 在本市行政区域内征集和利用信用信息以及信用评级均适用本办法。

第三条 市信息化办公室管理本市范围内的信用工程建设,组建常州市信用信息数据交换中心。

''>成立由市人大、政协和政府部门有关人员、社会知名人士组成的市信用征信评级监督委员会,负责对信用征信及评级业务的监督管理。

第四条 从事信用征信、评级及信用信息查询咨询业务的机构,应依法办理工商登记手续。

第五条 征信机构必须坚持公正、客观、独立、守密的基本准则。

第六条 提供信息单位应当按照本办法向常州市信用信息数据交换中心提供除法律、法规禁止发布以外的信用信息,提供信息单位应对其所提供信息的真实性和准确性负责。

第七条 征信机构应当通过与常州市信用信息数据交换中心约定的方式获取相关信用信息。

征信机构征集信用信息应当按照客观、公正的原则进行,保持提供信息单位所提供信息的原始完整性。

第八条 征信机构征集的企业信用信息限于可能影响企业信用状况的企业身份情况、商业信用记录、社会公共信息记录、特别记录。

征信机构征集的个人信用信息限于可能影响个人信用状况的个人身份情况、商业信用记录、社会公共信息记录、特别记录。

第九条 信用评级报告应由征信机构按照信用评级标准客观、公正地做出。

信用评级标准由市信用征信评级监督委员会制定。

征信机构对企业、个人的信用评级不得收费。

第十条 征信机构可以向下列对象提供企业信用信息查询咨询服务:

(一)按本办法规定的程序向征信机构查询企业信用信息的单位;

(二)被查询企业授权的其他自然人;

(三)依职权进行调查的司法机关和行政执法机关;

(四)法律、法规规定的其他机关。

第十一条 征信机构可以向下列对象提供个人信用信息查询咨询服务:

(一)正在受理本人金融业务申请的金融机构或与本人发生信用交易的商业机构;

(二)本人或本人授权的其他自然人或单位;

(三)依职权进行调查的司法机关和行政执法机关;

(四)法律、法规规定的其他机关。

第十二条 信用信息查询咨询程序:

(一)向征信机构提出查询咨询的目的和主要内容;

(二)与征信机构签订查询咨询协议;

(三)征信机构按协议提供所查询咨询的信用信息。

第十三条 征信机构按有偿使用原则提供信用咨询服务,但有下列情形之一的不得收费:

(一)依职权调查的司法机关和行政执法机关;

(二)法律、法规规定不得收费的其他使用对象。

第十四条 信用信息使用者使用信用信息仅以了解企业、个人的信用状况为限,不得散播,不得提供给第三者。

禁止使用者利用所获得的信用信息从事了解信用状况以外的活动。

信用信息使用者违反前两款而造成后果的,将依法追究其责任。

第十五条 企业或个人认为本企业或本人信用信息有错误的,可以向征信机构提出更正申请。

征信机构接到企业或个人要求更正的申请后,应当进行核对。经核对与提供信息单位提供的原信息不一致的,应及时更正;与提供信息单位提供的原信息一致的,应当告知常州市信用信息数据交换中心向提供信息单位申请更正。

常州市信用信息数据交换中心应当自征信机构告知之日起的5个工作日内向提供信息单位提交信息更正书面申请,提供信息单位应当自接到常州市信用信息数据交换中心信息更正申请之日起的10个工作日内做出书面反馈。

第十六条 对常州市信用信息数据交换中心向提供信息单位申请更正的信用信息,征信机构按提供信息单位的书面答复处理;提供信息单位逾期不答复的,企业或个人仍认为信息有错误的,可以向征信机构提交书面异议报告,征信机构应当将异议报告列入信用信息。

征信机构在企业或个人申请更正信息期间,不得对外发布该企业或个人的信用报告。

第十七条 征信机构可长期保存信用信息。但信用信息中的特别记录,保存期限最长不得超过5年,法律、法规另有规定的,从其规定。

信用信息的保存期限,自该信息被征集之日起计算。

第十八条 征信机构应当对信用信息被使用的情况进行记录,并列入信用信息数据库。

信用信息的使用记录应当包括企业、个人信用信息被使用的时间、对象等情况的完整记录。

信用信息使用记录应当自该记录生成之日起保存二年。

第十九条 常州市信用信息数据交换中心负责对信用信息数据库系统和资料的维护和管理,并根据征集的信用信息及时更新信用信息数据库。

第二十条 征信机构及其工作人员有下列行为之一的,应依法追究责任:

(一)征信机构及其工作人员违反保密职责,违规泄露信息或超越使用范围使用信用信息;

(二)未经提供信息单位和企业、个人许可,擅自公开披露企业、个人信用信息;

(三)擅自对提供信息单位提供的企业、个人信用信息进行修改,改变企业、个人信用等级。

第二十一条 本办法下列用语的含义是:

(一)征信机构,是指征集信用信息,向信用信息使用者提供信用信息查询咨询及评级服务,具有法人资格的企业。

(二)信用征信,是指常州市信用信息数据交换中心经过与各信用信息提供单位的约定,把分散在各政府部门、司法机关、金融保险机构、公用事业单位及社会有关方面的信用信息,进行采集、储存,形成信用信息数据库的活动。

(三)信用评级,是指征信机构对征集到的信用信息,依据信用评级标准进行企业、个人信用等级评定的活动。

(四)信用信息,是指企业、个人的身份信息、商业信用记录及对判断企业、个人信用状况可能有影响的其他信息。

第二十二条 本办法自2004年4月1日起施行。





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