商标与商号冲突的解决机制/王瑜

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让与担保制度的法律构成

梅瑞琦＊

摘 要： 让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担
保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直
未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所
有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保
制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权
利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充
分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。
此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因
而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，
此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐
释让与担保制度的法律构成。
关键词：让与担保 所有权构成 担保权构成 公示公信原则 处分权




让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判
例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学
说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质
押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保
发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所
未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易
第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私
法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，
并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具
有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性
为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保
制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，
提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程
序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买
卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求
返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与
式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务
人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为
“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，

让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即
指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，
于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的
非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]

一、 让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权
人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形
式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与
　　[案情]

　　2011年5月18日原告宁波某制衣有限公司与被告峡江某纺织品有限公司签订了一份《产品购销合同》。原、被告双方在合同中约定，原告向被告购买各类网眼汗布共计数量11889公斤，总价款566673元。并约定，原告先汇定金12万元，被告收到定金后40天内交清所有货物。合同签订后，原告于2011年5月25日付给被告12万元，要求被告在2011年7月5日前履行全部交货义务。2011年6月6日，被告发传真给原告，原料已经采购，要求原告确认品质。原告认为被告提出的品质标准太差，但时间紧迫不得不接受被告的要求。2011年6月20日、6月21日，原告又两次传真给被告，催促其交货。而被告在2011年7月5日前仅仅交付了4826.4公斤货物，占总货物量的40.6％。2011年7月15日，被告发传真给原告，请原告谅解未能按时交货，并要求原告对其余货物的交付期限予以明确。原告遂对剩余货物的交货期限给予了指示，并要求不得再延误。最后被告提交了余下的全部货物，原告也付清了全部货款。

　　[评析]

　　本案的焦点之一是被告的行为是否违约。一种观点认为，被告的行为不构成违约。因为被告虽然交货超期，但是，原、被告双方后来重新确定了履行期限，应当视为对合同的变更。被告在新的履行期内完成了交货义务，其行为不存在违约。另一种观点认为，被告在履行期届满时仍未交清全部货物，其行为已经构成了履行迟延，属于违约。

　　笔者同意第二种观点。《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，原、被告虽然对履行期限重新予以约定，可以视为对合同的变更。但是要注意的是，合同变更发生在履行期限届满后，也就是说，被告迟延履行的行为客观存在，已经构成了违约。其后，原、被告之间又商定履行期限并予以履行是在违约行为发生之后的情况，因此违约的事实是明显的。

　　从这里我们可知，合同履行期限变更发生在不同时期其意义是不同的。在合同履行期限届满之前，双方当事人就合同履行期限协商一致重新确立的，是一般意义上的合同变更，当事人不承担违约责任。双方当事人在合同履行期届满后，对履行期限重新约定的，虽然也是对合同的变更，但是，一方当事人迟延履行的行为已构成违约。

　　因此，对迟延履行的一方是否当然适用定金罚则是本案的焦点之二。

　　定金是指合同的当事人为了证明合同的成立，保证合同的履行，依照法律规定或双方的约定，由一方当事人在合同订立时或订立后履行前，按合同总价款的一定比例或在法律规定的范围内，预先向对方支付一定数额的货币。总体而言，定金根据其性质的不同分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金5种。定金是债的担保的重要内容之一，在《民法通则》、《担保法》及其解释中均有相关规定，在实践中其应用也相当普遍。

　　对于我国现行法上定金的性质，理论界存在着一定的争议。定金的性质根据《担保法解释》第115条，第117条的规定，可以由当事人约定，只要不违反法律的禁止性规定，在当事人没有约定的情况下，其性质应当解释为证约定金兼违约定金。

　　定金罚责的适用条件为以下几个方面：

　　1、定金担保合法有效。当事人之间的定金担保合同合法有效，是定金罚则适用的前提。而定金担保关系的合法有效取决于以下几个方面：

　　（1）主合同有效。债权合同与定金担保之间是主从合同的关系。根据从随主的原则，主合同无效则从合同无效，又根据主合同无效的原因不同，定金的适用也不同，如果主合同无效是因为一般违法所致，收受定金的一方应当返还给对方，如果造成合同的无效责任是给付方且给收受方造成损失的，定金可以抵作赔偿金。

　　（2）定金已经交付。定金合同为实践合同，而非诺成合同，其生效以交付为条件。《担保法》第90条规定：“当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。”如果给付定金方迟延交付或只给付了部分定金，而对方予以接受的，则视为对定金合同的变更。应当注意的是，定金大于合同总价款的20％，超过部分无效。

　　2、合同一方有违约行为。如果合同当事人约定以交付定金作为订立合同担保或约定以丧失定金为代价而解除主合同的，在一方当事人拒绝订立主合同或要求解除合同的，自然适用定金罚则。而实践中，对于定金的性质多数没有约定。根据《担保法》第89条和《担保法解释》第120条的规定，在合同一方有违约行为时可以适用定金罚则。违约行为的形态有很多种，包括不履行、履行迟延、不完全履行、预期违约。有的人认为定金罚则只是适用于当事人一方拒绝履行和履行不能的时候。有人认为定金罚则应当还适用于迟延履行和不完全履行。根据《担保法解释》第120条第2款的规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”结合《担保法》第89条的规定，定金罚则适用于当事人一方不履行、迟延履行、不完全履行和预期违约的情形。

　　尽管如此，定金罚则针对不同违约形态适用条件也是不同的。不履行和预期违约行为都是当事人一方完全不履行合同义务的情形，一旦发生，当然完全适用该罚则。不完全履行包括给付数量上不完全，给付不符合质量要求，履行时间、地点不当等情况。根据《担保法解释》的规定，定金罚则仅适用于履行数量不完全的情形，其他几种情况只有在违约导致不达合同目的的情况下才适用。

　　而在一方当事人迟延履行的情况下，并非一律适用定金罚则。应当根据迟延履行造成的后果来决定。如果合同当事人一方迟延履行以致于另一方不达合同目的，则适用定金罚则。如果当事人一方有迟延履行行为但不影响合同目的的实现，则不适用该罚则，但可以要求违约方承担违约责任。本案中，被告收取原告定金后，应当按约在40天内交清货物，但是，至履行期届满为止，被告仅向原告交付了40.6％的货物，其行为属于迟延履行，应当承担违约责任。被告虽然迟延，但是原告并没有证据证明被告的行为造成原告经济上的巨大损失，以致不达合同目的。因此，对被告方不应适用定金罚则。

　　（作者单位：江西省峡江县人民法院）